Цієї осені парламент має ухвалити новий закон про публічні закупівлі, положення та вимоги якого мають відповідати європейським директивам.  Це зобов’язання України перед Світовим банком, а також важливий крок для перемовин про вступ до Європейського Союзу. Розділ 5 «Публічні закупівлі» належить до першого переговорного кластера «Основи процесу вступу до ЄС». Тож від швидкості і якості цієї реформи залежить наш євроінтеграційний поступ.   

Відповідний законопроєкт №11520 (далі — законопроєкт) у першому читанні депутати проголосували 17 вересня. Після того при комітеті ВРУ з економічного розвитку під керівництвом нардепа Олексія Мовчана була створена робоча група, що напрацьовувала поправки до другого читання. У роботі цієї групи брали участь депутати, департамент сфери публічних закупівель Мінекономіки, представники громадськості, зокрема фахівці проєкту DOZORRO TI Ukraine та СЕР KSE. Напрацьовані зміни за результатами цієї роботи направили до Європейської комісії для узгодження. Після цього законопроєкт має розглянути Верховна Рада України.

Це був місяць вкрай інтенсивної роботи — розповідаємо про 12 найголовніших наших із СЕР KSE пропозицій.

1. Встановити обовʼязкові правила визначення очікуваної вартості та застосування нецінових критеріїв.

Законопроєктом передбачено, що Мінекономіки розробляє примірну методику визначення очікуваної вартості (ОВ). Вона не обов’язкова, і замовники можуть її не використовувати. Проте замовники зобов’язані розробити та затвердити також власну методику визначення ОВ. Ми вважаємо, що такий підхід може спричинити ризики некоректного визначення ОВ, наприклад її значного завищення. А оскільки учасники під час підготовки цінової пропозиції орієнтуються на ОВ, то існує високий ризик, що замовник переплатить в результаті закупівлі. Отже, ми запропонували затвердити, рішенням Кабінету Міністрів, обов’язкову методику визначення очікуваної вартості закупівель для запланованих процедур: відкриті торги, переговорна процедура та на період воєнного часу, для закупівель без використання Prozorro, вартістю вище встановлених вартісних порогів. Основна мета Методики — допомогти замовнику обрати оптимальний алгоритм дій для коректного визначення очікуваної вартості.

Правового регулювання також бракувало в питанні критеріїв оцінки тендерних пропозицій. У законопроєкті знято обмеження питомої ваги нецінових критеріїв. А отже замовники будуть їх встановлювати на власний розсуд, що може призвести до встановлення  дискримінаційних умов та суб’єктивних критеріїв. З метою врегулювання питання використання нецінових критеріїв для оцінки пропозицій  ми запропонували  затвердити рішенням Кабінету Міністрів порядок застосування критеріїв оцінки тендерних пропозицій. Основна мета Порядку — допомогти замовникам коректно застосовувати нецінові критерії. Такий порядок також має стати орієнтиром для розрахунку вартості життєвого циклу. 

2. Передбачити оскарження кваліфікації до е-каталогу та умов оголошення до Антимонопольного комітету.

Електронні каталоги стрімко розвиваються, але постачальники мають недостатньо інструментів для захисту своїх прав. Якщо оголошення про кваліфікацію буде містити дискримінаційні умови або постачальника безпідставно відхилять, він зможе оскаржити це хіба що в суді. Разом з цим, в законопроєкті встановлюються повноваження Кабміну зобов’язувати замовників здійснювати закупівлі окремих товарів, робіт та послуг з використанням електронного каталогу. Цей інструмент з часом може стати безальтернативним. А отже важливо усунути бар’єри в доступі до нього та забезпечити достатній рівень конкуренції. З огляду на це ми запропонували передбачити оскарження в Антимонопольний комітет умов оголошень про проведення кваліфікації до електронного каталогу, дій, рішень та бездіяльності адміністраторів електронних каталогів. 

3. Встановити запобіжники зловживанням у звʼязку з підвищенням забезпечення договору про закупівлю до 10%. 

У законопроєкті запропоновано підвищити максимальний розмір забезпечення виконання договору для закупівель робіт з 5 до 10%. Це може створити додаткові бар’єри для участі компаній в тендерах, що потенційно може знизити рівень конкуренції (довідково: цьогоріч лише 24,4% лотів на закупівлю робіт мали двох і більше учасників). Поряд з цим в частині закупівель на зниження рівня конкуренції впливають вимоги замовників щодо забезпечення договору у формі внесення реальної грошової застави на рахунок замовника. На думку Мінекономіки, підвищення забезпечення дозволить замовникам захиститися від недобросовісних виконавців договорів. Водночас забезпечення договору — не єдиний спосіб захистити інтереси замовника. Одним зі способів може бути встановлення штрафу.

Оскільки відмовитись від підвищення максимального розміру забезпечення не вдалося, ми запропонували встановити декілька запобіжників:

• якщо розмір забезпечення перевищує 5% від ціни договору, то вимагати його можна лише у формі гарантії;
• для таких забезпечень не можна вимагати грошове покриття;
• документи про надання забезпечення договору про закупівлю переможець має оприлюднити в Prozorro. 

4. Встановити достатньо часу для подання тендерних пропозицій.

Порівняно з чинним законом, у законопроєкті запропоновано скоротити мінімальний строк для подання тендерних пропозицій з 15 до 7 днів. Для подання пропозицій під час закупівель робіт цього строку недостатньо. Це підтверджено результатами дослідження DOZORRO і враховано внесенням відповідних змін до постанови №1178. Тому наші пропозиції полягали в збільшенні  мінімального строку подання пропозиції.

У підсумку, під час закупівель товарів і послуг мінімальний строк подачі пропозицій буде складати 15 днів, під час закупівель робіт — 20 днів, у євроторгах — 30 днів.   

5. Запровадити обов’язкове оприлюднення кошторисної документації під час закупівель робіт у форматі, який дозволить учасникам швидко готувати пропозиції. 

Торік файли тендерної документації у форматі Excel або спеціальних кошторисних програм замовники оприлюднили тільки в 6,7% закупівель будівельних робіт. Хоча вони дозволяють оптимізувати розрахунки, спростивши й пришвидшивши процес підготовки пропозицій учасниками, що позитивно впливає на конкуренцію. 

Враховуючи це, ми запропонували оприлюднювати у складі тендерної документації кошторисну документацію у двох форматах: один для обміну даними спеціалізованих програмних комплексів, щоб спростити бізнесу підготовку тендерних пропозицій, інший — будь-який машиночитний, щоб громадськість та зацікавлені органи могли ознайомитись із ними. 

6. Передбачити оприлюднення цін на матеріальні ресурси, а також актів виконаних робіт, довідок про вартість.

Нещодавно замовників зобов’язали під час закупівель робіт разом із договором публікувати відомості про ціни на матеріальні ресурси у машинозчитувальному форматі. Це додає прозорості у процесі будівництва. Водночас наші пропозиції щодо встановлення зобов’язань оприлюднювати акти виконаних будівельних робіт і довідки про вартість таких робіт та витрат для закупівель від 10 мільйонів гривень, дозволять проконтролювати ціни на придбання матеріалів під час будівництва. Ми пропонували, щоб акти та довідки  оприлюднювали разом зі звітом про виконання договору. Лунали і інші пропозиції, зокрема публікувати їх одразу після підписання. Позаяк, стадія виконання договорів підряду має стати більш прозорою для громадського контролю та контролюючих органів. 

7. Удосконалити механізм 24 годин на виправлення помилок.

Сьогодні «правило 24 годин» є ефективним способом зберегти найвигіднішу пропозицію під час проведення тендеру. У законопроєкті цей механізм мав декілька слабких місць, а саме:

• Відсутній перелік інформації, яка має бути зазначена у вимозі про усунення невідповідностей. Це може призводити до того, що замовники будуть вказувати у вимозі неповну, некоректну, неточну, незрозумілу інформацію. Тому ми запропонували повернути передбачений чинним законом про публічні закупівлі перелік інформації, яку має містити вимога про усунення невідповідності.
• Невичерпний перелік невідповідностей, які вважаються зміною предмета закупівлі і які не можна виправити (зміна найменування, марки чи моделі товару тощо). Щоб уникнути різнотлумачень норми, ми запропонували чітко визначити, що вважається зміною предмета закупівлі (зміна кількості, найменування, марки чи моделі товару, технічних, якісних, кількісних характеристик предмета закупівлі).
• Відсутність можливості виправляти забезпечення тендерної пропозиції шляхом подання оновленого документа, оскільки законопроєкт обмежив допустимі дати видачі документів для виправлення помилок (вони мають бути видані не пізніше кінцевого строку подання пропозиції, якщо це документи від сторонніх організацій). Ми запропонували дозволити виправляти забезпечення тендерної пропозиції  з видачею нових документів (новою датою). 

8. Передбачити обґрунтування незастосування трираундового електронного аукціону.

У законопроєкті, в рамках гармонізації національних правил з європейськими, передбачено опціональні трираундові аукціони. Водночас напротивагу постанові №1178, законопроєкт не передбачає необхідність обґрунтованої відмови від них. 

Дослідження DOZORRO показало, що наявність аукціону в дороговартісних тендерах сприяє підвищенню рівня економії. Тому ми запропонували повністю запозичити з постанови №1178 регулювання, яке сьогодні спрямовує замовників оголошувати тендери з аукціоном. А саме, в разі проведення тендеру без аукціону замовник обґрунтовує своє рішення та оприлюднює його разом з оголошенням. 

9. Передбачити запобіжники для переговорної процедури, яку проводять у разі скасування процедури закупівлі через відсутність пропозицій.

Однією з підстав проведення переговорної процедури є те, що тендер було відмінено, у тому числі частково (за лотом), через неподання жодної тендерної пропозиції. У таких випадках предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, які замовник визначив у тендерній документації. 

Ми запропонували відобразити в законопроєкті позитивну практику застосування  положень постанови №1178. А саме — окрім умов тендеру, без змін також має залишитися проєкт договору про закупівлю, при цьому його ціна не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі. Разом з цим, якщо тендер скасували за лотом, переговорна процедура може бути застосована лише до відповідного лота. 

10. Додати правової визначеності, що є відмовою переможця від підписання договору. 

У законопроєкті підставу для відхилення тендерної пропозиції через відмову переможця від підписання договору про закупівлю сформулювали так: «відмовився від підписання договору про закупівлю або не підписав договір про закупівлю…». Але на практиці замовники подекуди визначають поняття «відмовився» на власний розсуд — зокрема встановлюють у тендерній документації деталізовані вимоги до надання пакета документів переможця. За недоліки в цих документах переможця дискваліфікують. На цій стадії вже не працює правило 24 годин.

Тому ми запропонували уточнити, що переможець повідомляє замовника про відмову від договору через електронну систему закупівель, завантажуючи про це електронний документ. Відсутність такого документа і будь-яких дій переможця щодо підписання договору — теж вважається відмовою. 

11. Уточнити деякі положення стосовно рамкових угод.

У законопроєкті:

• загальна вартість предмета закупівлі відборів, проведених замовником за рамковою угодою, могла відрізнятися від очікуваної вартості самої рамкової угоди;
• не встановлені вимоги оприлюднювати проєкт рамкової угоди під час оголошення відкритих торгів для її укладення; 
• передбачено, що замовник має встановити строк, достатній для підготовки учасниками відбору пропозицій, коли оголошує відбір для укладення договору, а достатність — доволі розмите поняття.

 Тож ми запропонували:

• визначити, що сумарна вартість відборів не може перевищувати очікувану вартість рамкової угоди; 
• передбачити вимогу оприлюднювати проєкт рамкової угоди, оскільки учасники повинні бути заздалегідь обізнані, який правочин вони будуть укладати;
• встановити конкретний мінімальний строк подання пропозицій, наприклад, 5  днів.

12. Удосконалити механізм надання роз’яснень.

У законопроєкті обов’язок замовника надати роз’яснення на звернення замінили обов’язком надавати відповідь. Це потенційно негативний крок, оскільки замовник може виконати свій обов’язок формально, надавши будь-яку відповідь, але не  повідомивши інформацію для учасника по суті.

Тому ми запропонували повернути замовнику обов’язок надавати саме роз’яснення. А також надати можливість потенційним учасникам звертатися за  додатковою інформацією та/або документами щодо предмета закупівлі, щоб отримати їх за наявності. 

Окрім цих змін, DOZORRO разом із KSE внесли низку інших пропозицій, як змістовних, так і технічних. Також є перелік важливих питань, які потрібно доопрацювати додатково, наприклад, вдосконалення роботи ЦЗО, моніторингів Держаудитслужби. Тож робота над посиленням публічних закупівель триватиме й надалі.

_____________

Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу