Орган оскарження: Антимонопольний комітет України
(Колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель)
03035, м.Київ, вул.Митрополита В. Липківського, 45
Замовник, рішення, якого оскаржуються: Служба автомобільних доріг
у Черкаській області
(ЄДРПОУ - 05422303)
18006, Україна, Черкаська область обл.,
Черкаси, бульвар Шевченка, 389
Контактні особи замовника:
Андреєв Геннадій Юрійович;
Кучеренко Олена Вікторівна;
тел. (0472) 73-34-56, 71-45-38 тел../факс (0472) 71-45-34,
e-mail: tenderck@ukr.net
Суб’єкт оскарження: ТОВ «СДВ- ГАРДЕН»
(ЄДРПОУ 40064075),
03150, м.Київ, вул. Лабораторна, буд 33/37, оф. 1
Скарга
(у порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»)
15.11.2016 Служба Автомобільних доріг у Черкаській області (далі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднило оголошення про заплановану закупівлю послуг – поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла- Умань на ділянці км 83+700-км 89+700, Черкаська область (ДК 016:2010 - 42.11.2 [Будування автомобільних доріг та автомагістралей, інших доріг, елементів доріг; злітно-посадкових смуг летовищ], За кодом CPV ДК 021:2015– 45233000-9 [Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг] Відповідно ГБН Г.1-218-182:2011 поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення) (номер у ЦБД UA-2016-11-15-000738-b; ID у ЦБД 43dc079abb78414a8f6c9ebc96865731), за процедурою відкритих торгів, а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів.
16 грудня 2016 року рішенням тендерного комітету Замовника були внесені зміни до тендерної документації, яка в установленому порядку була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу.
Разом з тим, ознайомившись із змістом тендерної документації, вбачається, що Замовником закупівлі встановлені дискримінаційні вимоги до потенційних учасників, що у свою чергу робить неможливим їх участь у відповідній процедурі, при цьому, що такі учасники мають бажання і можливості виконати предмет закупівлі, зокрема ТОВ «СДВ - ГАРДЕН».
Також, Замовником встановлені вимоги, що не відповідають законодавству України, при цьому порушують законні права та інтереси учасників закупівлі.
У зв’язку з цим, з метою недопущення дискримінації учасників, а також недопущення порушень законодавства України з питань здійснення державних закупівель, слід зазначити таке.
Документацією конкурсних торгів на закупівлю послуг - поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла- Умань на ділянці км 83+700-км 89+700, Черкаська область встановлені кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі, зокрема:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Таке рішення Замовника цілком відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», однак документацією з конкурсних торгів встановлено дискримінаційні умови підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям.
Так, пунктом 6 Розділу ІІІ документації з конкурсних торгів встановлено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати "копію аналогічного договору за яким учасником виконувались роботи з будівництва, реконструкції та ремонту автомобільних доріг у 2016 році. При цьому загальний обсяг влаштування асфальтобетонних покриттів по договору має становити не менше 30 000 м2; а для підтвердження достовірності досвіду необхідно надати «скан-копію відгуку замовника щодо фактичного виконання влаштування асфальтобетонних покриттів по договору в обсязі не менше 30 000 м2».
Однак, Замовником неправомірно встановлені умови підтвердження відповідності учасника встановленому кваліфікаційному критерію, як «наявність досвіду виконання аналогічних договорів», саме умови щодо досвіду влаштування асфальтобетонних покриттів у 2016 році не менше 30 000 м2, що є дискримінаційними і такими, що не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Законом визначене право Замовника встановити кваліфікаційні критерії і встановити спосіб документального підтвердження відповідності таким критеріям, але Закон не містить положень, що дозволяють Замовнику встановлювати додаткові умови підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям (наприклад, встановлювати вимоги щодо наявності досвіду у 2016 році (а чому не у 2015) чи, як вимагають деякі замовники, досвід роботи протягом останніх 10 років чи 5 років, тощо). Такі положення щодо обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки досвід у виконанні аналогічних договорів або є або він відсутній.
Так, стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» містить положення, що дозволяє Замовнику встановити кваліфікаційний критерій - «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», а також зобов’язує Замовника передбачити у тендерній документації перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, тобто у документації конкурсних торгів має бути відображена інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям.
Слід звернути увагу, що визначальною вимогою Закону, у разі, якщо Замовник бажає перевірити досвід учасника у виконанні аналогічних договорів, є саме наявність досвіду учасників у виконанні аналогічних договорів, при цьому Законом не передбачена можливість обмежувати такий досвід роботи будь-якими часовими рамками оскільки це може бути інструментом, яким буде звужуватись економічна конкуренція потенційних учасників процедур закупівель ( в даному випадку мова про вимоги Замовника саме щодо наявності досвіду саме у 2016 році, а що учасник не міг отримати досвід у 2015 чи у 2014 році?).
ТОВ «СДВ- ГАРДЕН» має досвід у виконанні аналогічних робіт (надання послуг), але який отриманий не у 2016 році, а у попередніх роках, і отриманий під час участі у роботах з будівництва, реконструкції та капітального ремонту доріг у якості субпідрядника в обсязі не більше 30 000 м2, а також має досвід у сфері будівництва об’єктів IV і V категорій складності у якості підрядника, що цілком дозволяє підтвердити можливість і здатність учасника провести поточний середній ремонт автомобільних доріг (адже такий суб’єкт господарювання має ліцензії на відповідний вид діяльності, а відповідно мають організаційну структуру, яка включає підрозділи та/або спеціалістів, які забезпечують виконання адміністративно-керівних, виробничо-технічних, планово-договірних, виробничих, юридичних функцій та функцій з контролю якості, промислової безпеки та охорони праці, ведення та збереження національних стандартів, будівельних норм та нормативно-правових актів; власні або орендовані виробничі приміщень, засоби виробництва; тощо).
Крім цього, статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені принципи здійснення закупівель, як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників. Також, частиною третьою статті 5 названого закону передбачено, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, а статтею 22 Закону визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Законом України «Про захист економічної конкуренції» також визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Також, названим Законом встановлено, що органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Наголошуємо, що згідно законодавства України суб’єкти господарювання рівні у свої правах і можливостях, при цьому не усі потенційні учасники процедури закупівлі здійснювали господарську діяльність за аналогічними договорами у сфері поточного середнього ремонту автомобільних доріг у 2016 році, однак є суб’єкти господарювання, зокрема ми, які мають досвід виконання аналогічних договорів, але їх досвід набутий у попередніх роках та який пов’язаний з будівництвом, реконструкцією та капітальним ремонтом автомобільних доріг, але в обсязі не більше 30 000 м2 та/або учать у таких роботах, у якості субпідрядників; та/або мають досвід у сфері будівництва об’єктів IV і V категорій складності (це ліцензований вид господарської діяльності і факт отримання суб’єктом господарювання відповідної ліцензії свідчить про те, що держава визнала здатність такого суб’єкта, який отримав ліцензію, виконувати роботи щодо об’єктів IV і V категорій, до яких відносяться і дороги та інші об’єкти транспортної інфраструктури, відповідно у суб’єкта господарювання, що має досвід з будівництва об’єктів IV і V категорій складності є досвід у виконанні аналогічних договорів (саме за категорією складності, що цілком дозволяє підтвердити можливість і здатність провести поточний середній ремонт автомобільних доріг і такі суб’єкти готові скласти конкуренцію під час торгів у вказаній процедурі закупівлі).
Таким чином, вважаємо, що положення документації конкурсних торгів щодо умов підтвердження відповідності учасників встановленому кваліфікаційному критерію як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» є незаконним і таким, що порушує наші права та інтереси, як потенційних учасників процедури закупівлі, так як ми маємо досвід виконання аналогічних договорів і бажаємо взяти участь у торгах, а умовами тендерної документації встановлені дискримінаційні умови та звужується економічна конкуренція.
З урахуванням вищевикладеного, вбачається, що дії Замовника (у частині встановлення умов щодо підтвердження відповідності учасників встановленому кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів») порушують основні принципи здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а також вимоги статті 5, 22 Закону, оскільки тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а отже в цій частині мають бути внесені відповідні зміни до документації конкурсних торгів.
Окремо звертаємо увагу на те, що скарги з аналогічних питань були предметом розгляду органу оскарження у сфері державних закупівель, за результатами розгляду яких, та за сприянням органу оскарження, Замовники приводили документацію конкурсних торгів у відповідність із вимогами законодавства шляхом внесення відповідних змін.
Звертає на себе і та обставина, що Замовник здійснює закупівлю на наступний бюджетний період (2017 рік), при цьому, що закупівлі мають здійснюватися відповідно до річного плану (стаття 4 Закону), який складається на підставі затверджених у кошторисі (фінансовому плані) видатків на відповідну закупівлю, які станом на час проведення закупівлі ще не затверджені. Відомо, що Закон «Про Державний бюджет України на 2017 рік» станом на час початок здійснення відповідної процедури закупівлі, що буде виконуватися у наступному бюджетному періоді, не прийнятий, а відповідно не затверджені показники державного бюджету у розрізі головних розпорядників бюджетних коштів.
Разом з цим, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить прямих обмежень щодо організації процедур закупівель до набрання чинності Закону про Державний бюджет України, затвердження кошторису, тощо, відповідно замовник для забезпечення невідкладних потреб у товарах, роботах і послугах у наступному році, може наприкінці поточного року (чи на початку наступного року) розпочати процедуру закупівлі за відповідним предметом закупівлі, виходячи з його очікуваної вартості за умови, що в основних умовах договору про закупівлю, а так само і у договорі про закупівлю буде передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов’язань в залежності від реального фінансування.
Однак, документацією конкурсних торгів не визначено умов та порядку виникнення бюджетних зобов’язань (у проекті договору (додаток № 5) при цьому, визначено, що договір набирає чинності з моменту підписання, за умовами якого, учасник-переможець з перших днів має розпочати його виконання, а відповідно буде нести фінансові витрати, при цьому у Замовника бюджетні зобов’язання не виникають і відповідно до вимог Бюджетного кодексу факт підписання договору не є бюджетним зобов’язанням (такі положення документації конкурсних торгів не відповідають вимогам бюджетного законодавства).
Також, умовами договору (пункт 5.1. додатку № 5 Тендерної документації) встановлено, що строк надання послуг: протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати підписання Договору (тобто, за умовами проекту договору, з яким учасник має погодитись, учасник переможець орієнтовно протягом лютого місяця 2017 року (в зимову пору року!?) має виконати роботи згідно технічного завдання (наприклад, влаштувати верхній шар асфальтного покриття товщиною 5 см із гарячої асфальтобетонної суміші ЩМА-20 на бітумах модифікованих полімерами (БМП) та нанести дорожню розмітку), але такі роботи в зимову пору року не виконуються, що також свідчить про встановлені в тендерній документації дискримінаційні умови.
Також документацією визначено, що до укладення договору про закупівлю учасник-переможець відповідної процедури зобов’язаний забезпечити виконання договору про закупівлю, що є дискримінаційною умовою адже, для потенційних учасників процедури закупівлі невідоме реальне фінансування Замовника у 2017 році, а відповідно і невідомо чи виникнуть договірні (бюджетні) зобов’язання із Замовником, що прямо буде залежати від реального фінансування його потреб у наступному бюджетному періоді.
Вважаємо, що такі умови про забезпечення виконання договору, при тому, що не відома інформація про умови виникнення бюджетних зобов’язань Замовника у 2017 році, порушують принцип рівності сторін договору, що має бути укладений за результатами процедури закупівлі, зокрема у реалізації їх прав та обов’язків, та є такими, що порушують один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників.
Така ж позиція також викладена у Листі-роз’ясненні Мінекономрозвитку і торгівлі України № 3302-05/44074-03 від 18.12.2014 (щодо проведення процедур закупівель на наступний рік), а саме роз’яснено, що при укладанні договору розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов’язково ураховувати частину першу статті 23 Бюджетного кодексу України та передбачити умову виникнення платіжних зобов’язань при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань), оскільки згідно з частиною четвертою статті 48 Бюджетного кодексу України, зобов’язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов’язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов’язань не здійснюються.
Однак, тендерна документація, якою затверджені умови здійснення вказаної закупівлі, у т. ч. основні умови договору (проект договору), не містить умов та порядку виникнення бюджетних зобов’язань. Крім цього, бюджетні зобов’язання можуть бути взяті на строк, що не перевищує бюджетний період, який, згідно Бюджетного кодексу України, розпочинається 01 січня і триває до 31 грудня поточного року, а отже положення проекту договору про те, що договір набирає чинності з моменту підпису повноважними представниками сторін і діє до «_____?_______» року, а в частині розрахунків (оплати) до повного виконання Замовником своїх грошових зобов’язань, суперечить бюджетному законодавству України, а відповідно порушує права та інтереси учасників, яким невідомо, чи будуть вважатися взяті Замовником фінансові зобов’язання по договору бюджетними, а відповідно правова невизначеність порушує також принципи здійснення публічних закупівель.
Крім цього, не відповідають законодавству положення проекту договору (істотні умови), які викладені у Додатку № 5 Тендерної документації, а саме: документація містить протиріччя у різних її частинах, зокрема різні положення щодо умов залучення до виконання послуг з поточного середнього ремонту дороги субпідрядників, адже, з одного боку, згідно примітки Додатку №4 документації учасники зазначають інформацію щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника, при цьому, що учасник подає свою пропозицію з урахуванням можливостей субпідрядника, для залучення якого не передбачено погоджень Замовника, а з іншого боку, проектом договору (додаток 5) передбачається протилежний спосіб залучення до виконання робіт субпідрядників, зокрема це погодження із Замовником. При цьому, учасник, який подав пропозицію з урахуванням участі певного субпідрядника, і його пропозиція буде акцептована, але під час виконання договору учасник не отримає погодження від Замовника на участь у роботах певного субпідрядника, такий суб’єкт (переможець торгів) буде поставлений в умови, які ускладнять виконання договірних зобов’язань за твердим кошторисом (який не підлягає перегляду). Такі протилежні положення документації конкурсних торгів щодо порядку залучення субпідрядників до виконання робіт підлягають перегляду і приведення до єдиного принципу.
Також, Додаток № 5 до тендерної документації, яким затверджені основні умови договору про закупівлю, не містить відповідних додатків до проекту договору, а саме календарний графік робіт та графік фінансування, що мають містити умови щодо строку виконання робіт за договором і є суттєвими умовами договору про закупівлю. При цьому, відсутність такої інформації ускладнює учаснику розрахунки своєї можливості щодо виконання предмету закупівлі, а так само і ускладнює процес планування і введення своєї господарської діяльності, що не пов’язана із виконанням цього договору. Відсутність таких додатків свідчить про порушення принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а від так свідчить про порушення статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім цього, пунктом 6 Розділу ІІІ тендерної документації визначено, що Учасник-переможець зобов’язаний протягом п’яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надати замовнику для узгодження пакет документів щодо договірної ціни, а саме:
- договірна ціна відповідно додатку С ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 «Правил визначення вартості будівництва» (зі змінами) (далі – ДСТУ);
- пояснювальна записка до договірної ціни;
- локальні кошториси Форма №1 (додаток А ДСТУ);
- відомість ресурсів до локальних кошторисів Форма №1а (додаток Д ДСТУ).
- обґрунтований розрахунок поточної вартості матеріально-технічних ресурсів (із зазначенням відпускної ціни та транспортної складової) з наданням документів (копій накладних, рахунків, комерційних пропозицій, прайс - листів та інше), підтверджуючих їх вартість;
- калькуляції вартості матеріальних ресурсів, виготовлених власними силами;
- розрахунок вартості 1 маш.- год. експлуатації власних будівельних машин і механізмів;
- вартість послуг та/або оренди 1 маш.-год. будівельної техніки, яка буде застосовуватися для надання (виконання) послуги (робіт) (за наявності);
- розрахунки інших витрат до договірної ціни;
- розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат до договірної ціни;
- розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік);
- довідка вартісних показників машин та механізмів по бухгалтерському обліку;
- зведена таблиця ціни експлуатації будівельних машин;
- транспортна схема на перевезення основних дорожньо-будівельних матеріалів (знаки дорожні, бітумна емульсія, щебінь, асфальтобетонна суміш, фарба для розмітки, стовпчики сигнальні, камені бортові).
Однак, незрозумілим є відповідне положення документації про те, що Замовник, після проведення аукціону і визначення в електронній системі закупівель переможця і ціни, буде проводити ще узгодження договірної ціни. Таке положення документації не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», адже законом чітко визначено процедуру визначення ціни – за результатами проведеного в електронній системі закупівель аукціону, а також законом чітко визначені випадки, за яких можуть змінюватися істотні умови договору, до яких відноситься ціна, але документацією визначено, що ціна є тверда і не підлягає перегляду, що суперечить статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім цього, відповідним положенням документації передбачено строк, для подання визначених документів(протягом 5 днів), який є коротким для підготовки відповідного обсягу документів, що вказує на створення для учасників штучних ускладнень виконання умов документації, а також такі положення можуть бути інструментом зловживань з метою дискредитації учасника-переможця процедури закупівлі, при цьому, статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, а відповідно Замовник має можливість встановити достатній строк для підготовки і подання такого переліку документів. Вважаємо, що цей строк буде оптимальним, якщо він буде збільшений удвічі (протягом десяти днів), і це у свою чергу не буде суперечити вимогам статті 32 Закону «Про публічні закупівлі», якою визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
З урахуванням вищевикладеного, вбачається, що дії Замовника (у частині встановлення у тендерній документації дискримінаційних умов) порушують вимоги статті 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та основні принципи здійснення закупівель, визначених статтею 3 названого Закону, оскільки тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а отже до документації конкурсних торгів в цій частині мають бути внесені відповідні зміни.
Враховуючи викладене, з огляду на те, що окремі умови, що встановлені у документації з конкурсних торгів не відповідають вимогам законодавства з питань здійснення публічних закупівель, а також створили дискримінаційні умови для потенційних учасників, які мають бажання та можливості прийняти участь у вказаній процедурі, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі", -
ПРОСИМО:
організувати та здійснити перевірку викладеної у скарзі інформації, за результатами розгляду якої прийняти рішення щодо наявності порушень законодавства з питань здійснення публічних закупівель та у разі, якщо за результатами розгляду скарги будуть встановлені порушення, зобов’язати Замовника усунути будь-які дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.
на час розгляду питань, порушених у скарзі, призупинити процедуру закупівлі.
Про час і місце розгляду скарги, а також про результати її розгляду просимо повідомити в установленому порядку.
Додаток: квитанція про сплату мита за подання скарги.
Директор ТОВ «СДВ-Гарден» Пахомов В.Ф
Розгорнути
Згорнути