Вих. № 48/2 від 31.01.2018 р.
Орган оскарження:
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України
з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ-35
Суб’єкт оскарження (Скаржник):
Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс»
Україна, 01021, м. Київ, вул. М. Грушевського, 28/2, н/п № 43
ЄДРПОУ 34881820
т. (044)545-63-10, office@nga.kiev.ua
Замовник:
Філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця»
03049, Україна, Київська обл., Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 11/15
ЄДРПОУ 40081347
+38 (044) 465 08 82, tender@czv.com.ua
СКАРГА
про порушення процедури закупівлі
№ оголошення: UA-2017-12-22-002218-b
Предмет закупівлі: Газове паливо (ДК 021:2015:09120000-6 — Газове
паливо CPV: 09120000-6)
22 грудня 2017 року Філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» оголошено про проведення відкритих торгів UA-2017-12-22-002218-bтовару – природного газу строком поставки до 31 грудня 2018 року.
Рішенням органу оскарження № 462-р/пк-пз від 19.01.2018 року скаргу ТОВ «Нафтогаз-Альянс» залишено без розгляду.
Разом з тим, іншим Учасником до даної процедури було подано скаргу щодо окремих положень тендерної документації, а саме щодо наступної вимоги:
«У разі наявності договірних відносин з Замовником (філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця») протягом 2017 року обов’язково вказати це у Довідці та надати підтвердження факту безперебійної поставки природного газу (належного виконання постачальником зобов’язань) від філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» у вигляді листа-відгуку, підписаного її уповноваженими особами (з дотриманням правила двох підписів)».
Дану скаргу також було залишено без розгляду органом оскарження з посиланням, що «скарга не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів».
Оскільки ТОВ «Нафтогаз-Альянс» є постачальником природного газу для Замовника – Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», та мало протягом 2017 року договірні відносини з замовником, вважаємо, що ця дискримінаційна вимога прямо стосується ТОВ «Нафтогаз-Альянс», порушує права та охоронювані законом інтереси ТОВ «Нафтогаз-Альянс» з огляду на наступне.
ТОВ «Нафтогаз-Альянс» є юридичною особою резидентом України.
Замовником – Філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» – підпункт 4.3. пункту 4 Додатку № 2 до Тендерної документації для учасників – юридичних осіб резидентів України викладено у наступній редакції:
«4. Кваліфікаційні критерії:
Документи, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям:
4.3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Довідка з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою.
Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо наведена в довідці інформація підтверджує досвід виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів поставки природного газу, а також учасником надано підтвердження факту безперебійної поставки природного газу (належного виконання постачальником зобов’язань) за вищезазначеними договорами у вигляді листа-відгуку споживача.
У разі наявності договірних відносин з Замовником (філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця») протягом 2017 року обов’язково вказати це у Довідці та надати підтвердження факту безперебійної поставки природного газу (належного виконання постачальником зобов’язань) від філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» у вигляді листа-відгуку, підписаного її уповноваженими особами (з дотриманням правила двох підписів).».
В аналогічній редакції даний пункт викладено для нерезидентів України та фізичних осіб-підприємців.
Дане положення Тендерної документації суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а саме частині 1 статті 3, яка визначає, що принципом здійснення закупівель є недискримінація учасників; частині 3 статті 5, яка визначає, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників; частині 4 статті 22, яка визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
ТОВ «Нафтогаз-Альянс» є постачальником природного газу для Замовника – філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», мало протягом 2017 року договірні відносини з замовником. У відповідності до вимог Тендерної документації, ТОВ «Нафтогаз-Альянс» у складі Тендерної пропозиції буде зобов’язане надати підтвердження факту безперебійної поставки природного газу (належного виконання постачальником зобов’язань) від філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» у вигляді листа-відгуку, підписаного її уповноваженими особами (з дотриманням правила двох підписів).
По-перше, оскільки ця вимога розповсюджується на Скаржника, від ТОВ «Нафтогаз-Альянс» вимагається інший набір документів, ніж від учасників, які не мали договірних відносин з Замовником у 2017 році.
Стаття 16 Закону визначає, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Тобто, стаття 16 Закону не надає Замовнику права встановлювати різні кваліфікаційні вимоги для різних учасників.
Така вимога є прямим порушенням ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та призводить до дискримінації окремих учасників, в тому числі ТОВ «Нафтогаз-Альянс».
По-друге, встановлюючи дану вимогу Замовник вимагає від учасника, якщо він мав договірні відносини з Замовником у 2017 році, надавати у складі Тендерної пропозиції документ, виданий самим Замовником.
При цьому, встановлюючи дану вимогу Замовник залишає за собою можливість самостійно вирішувати, надавати такий документ певному постачальнику (а саме ТОВ «Нафтогаз-Альянс») або не надавати його; або надати його з запізненням таким чином, що строк подання тендерних пропозицій цим учасником буде пропущено.
Самостійно контролюючи процес видачі таких листів-відгуків, Замовник навмисне та свідомо залишає за собою можливість не допустити до даної процедури закупівлі окремих учасників, які мали договірні відносини з Замовником у 2017 році, в тому числі ТОВ «Нафтогаз-Альянс».
У відповідності до частини 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Така вимога є прямим порушенням ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та призводить до дискримінації окремих учасників, в тому числі ТОВ «Нафтогаз-Альянс».
ТОВ «Нафтогаз-Альянс» зверталося до замовника з вимогами про усунення порушень процедури закупівлі, в тому числі з вимогою припинити порушення процедури зміни постачальника, визначеної Законом України «Про ринок природного газу» та Правилами постачання природного газу (Постанова НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2496). У відповідь на вимогу Замовником повідомлено про направлення діючому постачальнику вимоги про розірвання Договору постачання природного газу. Однак, у відповідності до Правил постачання природного газу, Замовник при укладенні договору з новим постачальником повинен у тому числі підтвердити відсутність заборгованості перед діючим постачальником (у вигляді довідки від діючого постачальника або підписаного акту звірки взаєморозрахунків). Довідки від діючого постачальника або підписаного акту звірки взаєморозрахунків Замовником не надано.
У відповідності до частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.
Тому, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»,
ПРОСИМО:
Зобов’язати Замовника - Філію «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» - усунути дискримінаційні умови, а саме ВИКЛЮЧИТИ з підпункту 4.3. пункту 4 Додатку № 2 до Тендерної документації наступний абзац:
«У разі наявності договірних відносин з Замовником (філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця») протягом 2017 року обов’язково вказати це у Довідці та надати підтвердження факту безперебійної поставки природного газу (належного виконання постачальником зобов’язань) від філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» у вигляді листа-відгуку, підписаного її уповноваженими особами (з дотриманням правила двох підписів)»
для учасників – юридичних осіб резидентів України, нерезидентів України та фізичних осіб-підприємців (сторінки 13, 15, 18 Тендерної документації).
Директор П.Ю. Янковський
Додатки:
1. Платіжне доручення № L4010 від 31.01.2018 року.
2. Роздруківка додатку № 2 до Тендерної документації.
Розгорнути
Згорнути