ДИЗЕЛЬНЕ ПАЛИВО diesel fuel

Філією «Центр забезпечення виробництва ПАТ «Українська залізниця» (надалі – Замовник) в електронній системі закупівель Prozorro оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю товару «код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо)» № UA-2018-01-22-002025-a. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕНІТ СКЛАД» (надалі – Скаржник) є потенційним учасником вищезазначеної процедури. Однак, деякі положення Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю нафти і дистилятів, затвердженої рішенням тендерного комітету Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» 22 січня 2018 року (далі – Тендерна документація), а саме зміни внесені до тендерної документації 21.02.2018, суперечать законодавству України про публічні закупівлі, іншим нормативно-правовим актам та порушують права учасників процедури, а отже, і Скаржника. Таким чином, до Тендерної документації мають бути внесені зміни з метою приведення її положень у відповідність до вимог чинного законодавства України та захисту прав учасників, враховуючи нижчевикладене. Щодо погодження учасниками процедури проекту договору Пунктом 1.4.3. Розділу 1 Тендерної документації, Замовник вимагає - Місце та умови поставки товару — відповідно до Додатку № 7. Відповідно до внесених змін до тендерної документації Пунктом 3.1. Розділу 3 Тендерної документації вимагається: Поданням своєї тендерної пропозиції учасник підтверджує: – свою повну та беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору згідно з вимогами Додатку 7 до тендерної документації та зобов’язується укласти договір про закупівлю в строк, що встановлений Законом, на умовах, визначених вищевказаним проектом договору. Замовником внесено зміни в тендерну документацію та викладено проект договору в новій редакції, а отже, відповідно до вимог тендерної документації Замовником вимагається погодження з проектом договору , але тендерна документація не відповідає дійсності так як проект договору є Додатком № 8. Отже, Замовник зобов`язаний внести зміни в тендерну документацію та усунути невідповідності у тендерній документації. 2) Щодо порушення прав учасників застосуванням формульного ціноутворення у спосіб, визначений Замовником: Тендерною документацією Замовника передбачений формульний порядок перерахунку ціни за одиницю товару при кожному наданні рознарядки Замовником, який знайшов своє відображення у проекті договору про закупівлю, що міститься у Додатку №8. Відповідно до такого порядку, під час проведення процедури закупівлі учасники повинні заздалегідь розрахувати власну цінову пропозицію за формулою: Ц=(Platts×К_долар+(А×К_євро)/Г_к +М)×К_пдв, де Ц — ціна за одиницю (грн., з ПДВ); Platts — середнє арифметичне мінімальних значень базисних котирувань округлене до сотих часток по 10 відомих котирувальних днях, що передують даті аукціону («__» ____ 201_), яке зазначається в публікації «Platt's European MаrketScan» за позицією «ULSD 10ppm» під заголовком «Mediterranean cargoes FOB Med (Italy)» або за позицією «ULSD 10ppm» під заголовком «Cargoes CIF NWE/Basis ARA» або середнє арифметичне значення з середніх значень за позиціями «ULSD 10ppm» під заголовком «Cargoes CIF NWE/Basis ARA» та «ULSD 10ppm» під заголовком «Northweat Europe barges FOB Rotterdam» (за тонну, долар США); Kдолар — офіційний курс української гривні до долару США, що встановлений Національним банком України (НБУ), який діє в день проведення аукціону («__» ________201_) (за даними сайту bank.gov.ua); А – розмір акцизного збору, визначений згідно з чинним законодавством України станом на дату аукціону; становить 139,5 Євро за 1000 літрів; Kєвро — офіційний курс української гривні до євро, що встановлений НБУ, який діє в день проведення аукціону («__» ________201_) (за даними сайту bank.gov.ua); Гк — середнє значення густини (г/м3) дизельного палива при 15 градусах С згідно з ДСТУ 7688:2015, а саме 0,8325; Кпдв – коефіцієнт, який враховує чинну, згідно з українським законодавством для конкретного учасника ставку податку на додану вартість (ПДВ); для платників визначається на рівні 1,2 та для неплатників – 1,0; М — маржа учасника, що є незмінною величиною після проведення аукціону. За умовами тендерної документації, такий розрахунок цінової пропозиції за результатами аукціону подається учасником-переможцем у документі «Цінова пропозиція» згідно з Додатком № 3, із наведенням значень кожної складової ціни, базису (заголовку) Platts, значення Гк. По перше: Однак звертаємо увагу на той факт, що дату подання пропозицій та дату проведення електронного аукціону зазвичай розділяє суттєвий проміжок часу, і на етапі подання цінової пропозиції учасники не мають жодної можливості вирахувати значення показника Platts — середнього арифметичного значення базисних котирувань округлене до сотих часток по 10 відомих котирувальних днях, що передують даті аукціону. За таких умов учасники будуть змушені закладати у цінову пропозицію ризик неочікуваного і стрімкого зростання котирувань Platts перед аукціоном, що може призвести до закупівлі Замовником товару за завищеними цінами у порушення основоположних принципів здійснення закупівель за державні кошти – максимальної економії та ефективності. До того ж, внаслідок неможливості вирахування значення показника Platts на етапі подання пропозицій, учасники не можуть передбачити яке значення показника М (маржа учасника) буде перенесене у договір про закупівлю. Враховуючи те, що показник М є незмінним після проведення аукціону, стрімке зростання котирувань Platts перед аукціоном може мати наслідком невиправне фіксування умовами договору надто низького показника М, який унеможливить здійснення постачання учасником-переможцем, а отже й ефективне здійснення закупівлі Замовником. По друге: Крім того, у разі зростання котирувань Platts на дату аукціону, загальна ціна (що зазначалась учасником до кінцевої дати подання в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну), може бути ринковою на день проведення аукціону, але після перерахунку за формулою з показниками що залежать лише від дати аукціону, може виявитися що М (маржа) зафіксується в договір з від`ємним значенням, а отже Скаржник у разі визначення переможцем з ціною що є ринковою зіткнеться з тим, що під час видачі Замовником рознарядки для здійснення відвантаження товару, Замовник перерахує по формулі ціну, і якщо було падіння (або зростання) котирувань, визначить нову ціну Постачальнику з від`ємним значенням М (маржі). Але, в обох випадках (падіння або зростання котирувань) перераховану ціну не можливо буде виконати з огляду на наступне: при падінні котирувань Platts Замовник при видачі рознарядки здійснить перерахунок і зменшить ціну за якою повинен буде постачальник поставити, але ця ціна може бути необ`єктивною та не ринковою на дату видачі рознарядки, так як в перерахунок ввійдуть значення котирувань за попередні 10 днів до видачі рознарядки, а на дату видачі рознарядки і внаступні 5 днів, в які необхідно здійснити відвантаження (згідно умов проекту договору), може бути зростання котирувань, в результаті чого постачальник не зможе здійснити відвантаження так як ціна не буде ринковою на дату рознарядки та її виконання. при зростання котирувань Platts Замовник при видачі рознарядки здійснить перерахунок і збільшить ціну за якою повинен буде постачальник поставити, але ця ціна може бути необ`єктивною та не ринковою на дату видачі рознарядки, так як в перерахунок ввійдуть значення котирувань за попередні 10 днів до видачі рознарядки, а на дату видачі рознарядки і внаступні 5 днів, в які необхідно здійснити відвантаження (згідно умов проекту договору), може бути стрімке падіння котирувань, в результаті чого постачальник не зможе здійснити відвантаження так як ціна не буде ринковою на дату рознарядки та її виконання, і в подальшому може призвести до негативних наслідків під час здійснення оплати Замовником бюджетними коштами за поставлений товар за завищеною ціною. По третє : відповідно до проекту договору: Якщо після перерахунку за вищевказаною формулою ціна Товару зміниться від попередньої ціни (або ціни Товару на день укладання Договору, якщо перерахунок здійснюється вперше) більше ніж на 1 (один)%, Сторони зобов’язані протягом 3 (трьох) робочих днів укласти додаткову угоду про зміну ціни, розрахованої за цією формулою. При падінні котирувань Platts та зростанні курсу доллара та євро до гривні ціна товару при перерахунку за зазначеною формулою під час видання рознарядки може не показати зміни ціни, але таке визначення ціни не є об`єктивним, так як у такому разі порушуються права Скаржника у зв`язку з тим що під час виконання рознарядки Замовника у зв`язку з зростанням курсу іноземних валют ціна на ринку нафтопродуктів є вищою, ніж та що може бути неперерахованою математичним шляхом. Отже за таких умов зазначених Замовником у вимогах здійснювати постійний перерахунок ціни за формулою, що не зможе бути об`єктивною та не може вказувати на реальний рівень ринкових цін на період за якими здійснюється постачання, Скаржник не може взяти участь у зазначеній процедурі закупівлі , що порушує наші права, а також перерахунок ціни за формулою не дає можливості укласти відповідні контракти, необхідні для здійснення постачання дизельного палива в адресу Замовника, так як ціна в договорі із Змовником може бути перерахована (знижена), а ціна з виробниками зафіксована відповідно до ринковою ціни на дату укладання договору. Таким чином, з метою дотримання прав учасників, а також основних принципів максимальної економії та ефективності здійснення закупівель, Замовником мають бути внесені зміни в оскаржувані положення тендерної документації, а саме виключити формульний підхід до визначення ціни після проведеного аукціону, так як він не вказує та не дає можливості визначати ринкову ціну на товар, що закуповується. 3) Щодо невідповідності вимог Замовника законодавству України про публічні закупівлі: Додаток № 3 до Тендерної документації містить форму цінової пропозиції, що подається учасником-переможцем Замовнику у письмовому вигляді. При цьому, учасник не повинен відступати від даної форми. Однак, відповідно до пункту 3 цієї Цінової пропозиції, учасник повинен погодитись із наступним твердженням: «3. Ми погоджуємося з умовами, що ви можете відхилити нашу тендерну пропозицію згідно з умовами тендерної документації, та розуміємо, що ви не обмежені в прийнятті будь-якої іншої пропозиції з більш вигідними для вас умовами.» На переконання Скаржника, зазначений пункт суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», який у імперативний спосіб регулює порядок проведення Замовником закупівель, у тому числі – і порядок відхилення та прийняття пропозицій учасників. Прийняття «будь-якої іншої пропозиції з більш вигідними умовами» за відсутності законодавчої дефініції поняття «більш вигідні умови» є незаконним, а згода з таким пунктом цінової пропозиції наділить Замовника не передбаченими законодавством повноваженнями із непрозорим змістом. Таким чином, така вимога Замовника порушує права Скаржника, так як Скаржник не зможе надати Додаток № 3 у разі визначення переможцем після аукціону, що вимагається Замовником, так як Скаржник не погоджується з умовою, що його пропозиція може бути відхилена на користь іншого учасника у якого більш вигідні умови, так як це буде незаконно, а саме відхилити пропозицію переможця аукціону відповідно до Закону можна лише з підстав наведених у статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», в якій відсутня підстава відхилення на користь учасника з більш вигідними умовами. Отже, з метою дотримання вимог законодавства України про публічні закупівлі, Замовник повинен внести зміни до вищезазначених положень Тендерної документації. Згідно ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. За результатами розгляду скарги, відповідно до ч.. 9 ст. 18 Закону, орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та беручі до уваги аргументи, наведені вище, задля захисту власних інтересів та прав інших учасників відкритих торгів на закупівлю товару: «код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо)», ПРОСИМО: Зобов’язати Замовника усунути порушення Закону України «Про публічні закупівлі»; Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, якими виключити протиправні положення, наведені у мотивувальній частині.