Найменування замовника: ДЕПАРТАМЕНТ СОЦІАЛЬНОЇ ПОЛІТИКИ ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ КИЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (КИЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ)
Вимога до замовника в закупівлі
за кодом ДК 021:2015: 18530000-3 — Подарунки та нагороди. Пакунок малюка для новонародженої дитини (UA-2018-07-19-001367-c)
1. Відповідно до проекту договору про закупівлю, який прикладається до тендерної документації, Покупець має право
6.2.1. Контролювати поставку товарів у строки, встановлені цим Договором;
6.2.2. Внести корективи та змінити обсяг замовлення відповідно до поданої заявки.
6.2.3. Зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків або потреби. У такому разі Сторони вносять відповідні зміни до цього Договору
При цьому відповідно до п.4 «Істотні умови договору, що включаються до договору про закупівлю», а також 5.3. проекту договору про закупівлю поставка товару здійснюється протягом 3 (трьох) днів з моменту надходження заявки від Замовника. Тендерною документацією також передбачений обов’язок учасника надати гарантійний лист щодо поставки заявленої кількості товару протягом трьох днів з моменту заявки Замовника.
Така вимога приводить до необхідності мати скомплектований товар (якісні та технічні характеристики, найменування та складові якого не вказані в Тендерній документації та проекті договору всупереч вимогам п.3 ч.2 ст.22, ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») на складі, тобто отримати його у власність у третіх осіб або виготовити самостійно в кількості, передбаченій тендерною документацією (10300 шт.). При цьому замовник відповідно до пп.6.2.1-6.2.3 Проекту договору про закупівлю може зменшити обсяг, що потягне за собою дуже значні збитки для Постачальника. Таким чином, п.5.3, п.п. 6.2.1-6.2.3 є такими, що не відповідають принципам здійснення закупівель, а саме добросовісній конкуренції, недискримінації учасників, максимальній економії та ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням. При цьому, ні документацією ні проектом договору не вказаний строк виконання зобов’язання з оплати товару Замовником (прив’язка до бюджетного фінансування не дає можливості ідентифікувати можливі конкретні терміни оплати).
Відповідно до ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до вимог Цивільного Кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим законом.
Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України істотними умовами господарського договору є умови про предмет, а саме найменування (номенклатуру, асортимент), кількість та вимоги до якості продукції.
Згідно ст. 13 ЦКУ, при здійсненні своїх прав особа зобов’язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, а також зловживання правом в інших формах.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦКУ, загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність. Згідно ч. 1 ст. 627 ЦКУ, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Таким чином, вимога врахування принципу розумності є прямою вимогою Закону до договору. Згідно ч. 1 ст. 203 ЦКУ, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Згідно ч. 1 ст. 215 ЦКУ, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою — третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Таким чином, недотримання принципу розумності при укладанні договору в частині строку поставки, зменшення обсягів закупівлі в односторонньому порядку та відсутності строків проведення розрахунків за поставлений товар може бути підставою для визнання договору недійсним, так як такі положення суперечать принципу розумності, справедливості та недискримінації.
2. Тендерною документацією («Істотні умови договору, що включаються до договору про закупівлю»), а також п. 7.2. Проекту договору передбачений штраф за невиконання або неналежне виконання зобов’язань Постачальника у розмірі подвійної суми договору, що на момент оголошення закупівлі складає орієнтовну суму 103 000 000,00 грн. (сто три мільйони гривень!). Відповідно до вимог частини п'ятої статті 231 ГК України у разі недосягнення згоди між сторонами щодо встановлення та розміру штрафних санкцій за порушення зобов'язання спір може бути вирішений в судовому порядку за заявою заінтересованої сторони відповідно до вимог Кодексу. Згідно з абзацом третім частини другої статті 231 ГК України у разі, якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:- за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг)стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів(робіт, послуг);- за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Відповідно до частини шостої статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.
Враховуючи викладене, вимоги встановлені Замовником у додатку («Істотні умови договору, що включаються до договору про закупівлю»), а також п. 7.2. Проекту договору не узгоджуються з приписами статті 231 ГК України. Разом з цим, Істотними умовами договору, що включаються до договору про закупівлю вказано, що Учасник разом з тендерною пропозицією має подати погодження із істотними умовами договору про закупівлю. Згідно з умовами Документації пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.
Таким чином, відсутність у складі пропозиції конкурсних торгів учасника Процедури закупівлі погодження з істотними умовами договору про закупівлю буде підставою відхилення такої пропозиції. У разі згоди з істотними умовами учасник Процедури закупівлі, не зможе оскаржити, зокрема, штрафні санкції, зазначені в Документації та Проекті договору, що є дискримінацією до потенційних учасників Процедури закупівлі.
Дії Замовника в частині встановлення наведеної вимоги у Документації порушують один з принципів здійснення закупівель – недискримінація учасників (у тому числі, Учасника, та вимоги частини третьої статті 22 Закону, згідно з якою документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників).
Окрім того, відповідно до п.8 тендерної документації (ст.11 ТД) «Забезпечення виконання договору про закупівлю» Замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі надання ним не пізніше дати укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору у розмірі 5% від вартості договору про закупівлю. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. При цьому Проект договору не містить умов повернення забезпечення виконання, що дає можливість Замовникові недобросовісно і безпідставно не повернути її учасникові.
Забезпечення виконання зобов’язань врегульоване Главою 49 Цивільного кодексу України. Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.
В тендерній же документації передбачено два значні види забезпечення – внесення на рахунок Замовника в день укладення договору грошових коштів в розмірі 5 % від суми договору (попередньо це близько 2,5 мільйонів гривень), а також неустойка за невиконання в розмірі подвійної суми договору (попередньо 103 мільйони гривень!). Сума забезпечення є настільки значною, що унеможливлює для багатьох учасників участь в закупівлі, отже, умови забезпечення виконання договору та відповідальність є дискримінаційними, обмежують конкуренцію та не відповідають принципам розумності..
За висновком Конституційного Суд України, межі дії принципу свободи договору визначаються законодавством з урахуванням критеріїв справедливості, добросовісності, пропорційності і розумності. За висновком Верховного суду України розмір неустойки не може значно перевищувати розмір збитків та при її стягненні застосовуються принципи розумності та справедливості. Таким чином включення до істотних умов договору (п. 7.2. Проекту договору, ТД) штрафу за невиконання або неналежне виконання зобов’язань Постачальника у розмірі подвійної суми договору, а також забезпечення виконання зобов’язань в розмірі 5% від суми договору є дискримінаційними та суперечать принципам законодавства про закупівлі, цивільного та господарського законодавства, зокрема принципам справедливості, розумності, пропорційності, недискримінації, не зловживання та обмежують конкуренцію між учасниками.
Виходячи з вищевикладеного, керуючись ст. ст. 3, 22, 23, 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» вимагаємо:
1. Внести зміни до тендерної документації та Проекту договору шляхом визначення конкретного Предмету закупівлі, його найменування, технічних та якісних характеристик.
2. Внести зміни до тендерної документації та Проекту договору шляхом усунення дискримінації до учасників закупівлі, дотримання принципів розумності та справедливості, а саме:
- збільшити строк поставки товару до 30 днів з моменту отримання заявки від Замовника;
- вказати строки оплати отриманого Замовником товару;
- привести санкції (відповідальність за невиконання або неналежне виконання) в Тендерній документації та Проекті договору у відповідність до ст..231 Господарського кодексу України;
- включити до Проекту договору про закупівлю умови повернення забезпечення виконання.
Розгорнути
Згорнути