Овочі, фрукти та горіхи (капуста білоголова свіжа (середньостиглих та пізньостиглих сортів), буряк, цибуля ріпчаста, морква) Vegetables, fruits and nuts (fresh cabbage, beets, onions, carrots)

Вих. № 358-ю від 23.08.2018р. До Антимонопольного комітету України Адреса: вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ 03035 Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФУД ПОСТАЧ.» (код ЄДРПОУ 41505858) Адреса: 53070, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Широке, вул. Зоотехнічна, 2 електронна пошта: 41505858@ukr.net телефон 068 588 5555 Замовник: Державна установа «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» (код ЄДРПОУ 41220556) Адреса: 03115, Україна, м. Київ, Київ, вул. Святошинська, 27, Телефон:0979657549 Інформація про закупівлю ID: e3377acb20be4b0c9a7d70d077bbc6e1 Ідентифікатор закупівлі: UA-2018-07-27-000588-c Дата, коли суб’єкту оскарження стало відомо про неправомірні дії Замовника – 22.08.2018 року Плата за подання скарги – 5000,00 грн. Без ПДВ Скарга щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів 27.07.2018 року Державна установа «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» (Далі — Замовник) оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю «Овочі, фрукти та горіхи (капуста білоголова свіжа (середньостиглих та пізньостиглих сортів), буряк, цибуля ріпчаста, морква)». Уважно вивчивши тендерну документацію, нами були встановлені грубі порушення передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості торгів, з наступних підстав. 1. Пунктом 5 Розділу V Тендерної документації передбачено, що під час укладання договору про закупівлю із Учасником-переможцем, Замовник вимагає від останнього внести забезпечення виконання договору про закупівлю, розмір якого становить 5% його вартості. Забезпечення виконання Договору про закупівлю вноситься на розрахунковий рахунок Замовника. Ті ж самі вимоги передбачені пунктом 11.2 проекту Договору відповідно до Додатку 4 Тендерної документації. Очікувана вартість закупівлі становить 16`749`200.00грн (з ПДВ), тобто очікувана вартість забезпечення договору, у відповідності до вище зазначених вимог, становить 837 460,00 грн. Вказані вище умови порушують права скаржника як потенційного учасника в закупівлі та можливого її переможця, оскільки останній відповідає критеріям, вказаним в Тендерній документації і бажає взяти участь у торгах, однак надзвичайно велика сума забезпечення договору у розмірі близько 837 460,00 грн фактично зупиняє його в цьому, оскільки він розуміє, що такі умови, у випадку його перемоги у закупівлі і укладання з Замовником Договору про закупівлю, може привезти до значних матеріальних втрат зі сторони скаржника, адже ці кошти будуть вилучені з обороту Скаржника. В свою чергу Замовник має право користуватися цими коштами, адже законом це не забороняється. Так, Замовник може покласти ці кошти на депозит та отримувати відсотки за виплатами. У зв’язку із вище зазначеним, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до Тендерної документації в цій частині та зменшити розмір забезпечення Договору. 2. п. 4.1. Проекту договору згідно з Додатком №4 передбачено, що розрахунок за цим договором проводиться шляхом оплати Товару Покупцем за фактом поставки товару протягом 60 банківських днів з дати отримання товару на склад територіального уповноваженого представника Покупця у міру надходження бюджетних коштів…Тобто, мало того, що Замовник заморожуються кошти у розмірі майже півтора мільйони в рахунок забезпечення Договору, ще й виплати за поставку товару будуть здійсненні протягом 60 банківських днів. Вважаємо, що встановлення досить тривалого періоду, а саме більш ніж 2 місяців, оплати за поставлений Товар безпідставне та таке, що обмежує право Учасника на своєчасне отримання коштів за поставлений Товар. Підприємство фактично сплачує кошти на закупівлю Товару, його транспортування та заробітну плату працівникам, а відсутність оплати за надані послуги більш ніж на два місяці призведуть до скрутного економічного становища підприємства. У зв’язку із вище зазначеним, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до Тендерної документації в цій частині та зменшити період розрахунків за поставлений Товар. 3. Замовником не передбачено в тендерній документації графік виконання договору, що також ускладнює участь у Закупівлі та унеможливлює досконально прорахувати цінову пропозиції, адже Учасник не розуміє протягом якого часу він має виконати зазначений об’єм закупівлі. Хочемо зазначити, що це досить велика закупівля і якщо Замовник подає заявку на весь об’єм у розмірі 4187300 кг овочів на наступний день після підписання договору з вимогою виконати заявку протягом, припустимо, трьох днів, то дана вимога може призвести до унеможливлення виконання обов’язків за Договором і як наслідок у Замовника виникає право розірвати договір із постачальником та не повертати забезпечення за договором. Так само Тендерна документація не містить жодної інформації щодо кількості товару на місце його поставки, чим порушується вимога п.4 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та не зазначено кількість одиниць товару для кожного отримувача. Відсутність даної інформації не дозволить Учасникам закупівлі, також і нашому підприємству, належним чином розрахувати ціну пропозиції з урахуванням витрат на транспортування до місць поставки. Не визначення Замовником в Тендерній документації повного переліку товароотримувачів, а відповідно і місць поставок, кількості одиниць товару для кожного отримувача може призвести до неналежної підготовки потенційними учасниками своїх цінових пропозицій та є порушенням вимог п.4 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв’язку із вище зазначеним, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до Тендерної документації в цій частині та надати повний перелік товароотримувачів, місць поставки, вказати кількість одиниць товару для кожного отримувача та зазначити графік виконання Догвору. 4. Також слід зазначити, що у зв’язку з тим, що Замовником у Проекті договору передбачаються випадки одностороннього зменшення обсягу договору і як наслідок зменшення вартості, вважаємо, що у договорі повинно бути передбачене відповідне зменшення забезпечення виконання договору. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі» розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору. Це свідчить про те, що відсутність умови щодо пропорційного зменшення забезпечення виконання договору у випадку зменшення вартості основного договору суперечить вимогам ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі». Враховуючи вище зазначене, Замовник має внести зміни до Документації в цій частині. 5. Щодо форми здійснення такого правочину як забезпечення виконання договору. Повідомляємо, що відповідно до ст. 547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Вважаємо, що вимога безпідставного перерахування Замовнику забезпечення виконання договору порушує вимогу ст. 547 ЦК України. Вважаємо, що відсутність письмової угоди щодо умов надання та повернення забезпечення виконання договору порушує вимоги цивільного законодавства та призводить до нікчемності договору. Враховуючи вище зазначене, Замовник має внести зміни до Документації в цій частині. 6. Аналіз Додатку 4 Проекту договору свідчить про те, що запропонований Замовником Договір поставки вкрай незбалансований, зокрема, в питаннях встановлення видів порушень та санкцій за них. З огляду на положення п. 7.4 Проекту договору, види порушень та санкцій за них установлені цим Договором, тобто слід розуміти, що відповідальність встановлюється лише цим Договором. Враховуючи те, що п. 7.2 та 7.3. проекту Договору передбачають лише такі види порушень, як: 1) порушення строків та умов поставки товару, та 2) не поставка товару в обсязі, передбаченому договором, а відповідальність передбачена тільки за порушення договору з боку продавця, стає зрозумілим, що договір захищає інтереси лише однієї сторони, відсутній баланс інтересів сторін. Крім того, розмір штрафу, який згідно п. 7.3 проекту договору, сплачується покупцю у випадку не поставки товару в обсязі, передбаченому договором, занадто великий. Не зрозуміло з яких міркувань Замовник визначив штраф саме у розмірі 20%, або чому ризик не поставки товару в обсязі, передбаченому договором, має нести лише продавець в ситуації, коли такі обставини можуть скластися і з вини покупця, але не викликає сумнівів те, що положення п.7.3 порушує права та законні інтереси нашого підприємства, встановлює непропорційну та нічим не обґрунтовану господарсько-правову санкцію. З огляду на вищезазначене, вимагаємо внести зміни до проекту договору в цій частині, враховати інтереси всіх сторін договору, та зменшити розмір штрафу п. 7.3 проекту договору до 2%. 7. Відповідно до п.15.1 Додатку 2 до Тендерної документації учасник повинен надати: - копію приказів про призначення осіб відповідальних за контроль за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із Законом України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». - копії документів які підтверджують, що Учасник забезпечив належну підготовку осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із Законом України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» зі змінами. Наше підприємство не має осіб, відповідальних за контроль за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів. Відповідно до вимог ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» наше підприємство, яке відносить до малих потужностей, не зобов’язано застосовувати постійно діючі процедури, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, тому й осіб, які відповідальні за контроль застосування таких процедур не має. Вимоги щодо надання приказів про призначення осіб відповідальних за контроль та копій таких документів, які підтверджують їх підготовку по відношенню до всіх учасників, не відповідають чинному законодавству. Відповідно до п. 1 ч.1 Прикінцевих положень та перехідних положень ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо харчових продуктів» від 22.07 .2014 р. вимоги законодавства щодо підготовки осіб, відповідальних за контроль за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів, набувають чинності поступово для різних суб’єктів господарювання. Зокрема, наразі дані положення є обов’язковими тільки для потужностей, які проводять діяльність з харчовими продуктами, у складі яких є неперероблені інгредієнти тваринного походження (крім малих потужностей). З огляду на це, доцільним є встановлення вимог щодо обов’язкового надання вищезазначених документів тільки для потужностей, які провадять діяльність з харчовими продуктами, у складі яких є неперероблені інгредієнти тваринного походження (крім малих потужностей). Вважаємо, що необхідно внести зміни до п. 15.1 Додатку 2 Тендерної документації в цій частині та обмежити коло осіб, до яких відноситься вимога щодо надання зазначених у даному положенні документів. 8. відповідно до п. 18.2 Додатку 2 до Тендерної документації учасники мають надати довідку у довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника, щодо зобов’язань дотримуватися учасником вимог чинного законодавства із захисту довкілля при постачанні товарів, що є предметом закупівлі з обов’язковим наданням документів Учасника, що підтверджують здійснення Учасником контролю застосування заходів із захисту довкілля відповідно до вимог чинного законодавства із захисту довкілля та вимог пп.3 п.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (сертифікат на систему екологічного керування по виду діяльності, що стосується постачання предмету закупівлі у відповідності до вимог стандартів ДСТУ ISO 14001:2006 або ДСТУ ISO 14001:2015, або інших документів, що підтверджують здійснення Учасником контролю застосування заходів із захисту довкілля відповідно до вимог чинного законодавства). Дана вимога порушує вимоги статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» з наступних підстав. До 15.09.2018 року триває перехідний період впродовж якого діють 2 версіє стандарту: ДСТУ ISO 14001:2006 або ДСТУ ISO 14001:2015. Але, Замовником не враховано той факт, що чинним законодавством України не передбачено обов’язкових вимог щодо отримання учасниками торгів зазначених свідоцтва для виробництва або постачання товару, що є предметом даної закупівлі. Міжнародні стандарти ДСТУ ISO 14001:2006 або ДСТУ ISO 14001:2015 не мають жодного відношення до якості товару, виробництва товару та захисту довкілля, оскільки вони є системою екологічного керування на підприємстві. Вказані стандарти не передбачають безпосередньо застосування заходів із захисту довкілля в технічних та якісних характеристик товару, що є предметом закупівлі та дані сертифікати не є обов’язковими для суб’єктів господарювання. А тому нашим підприємством не отримувались дані сертифікати та через дискримінаційні вимоги ми не можемо брати участі у Торгах. Частиною 4 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника, в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів, порушують вимоги ч 4 статті 22 зазначеного Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 того ж Закону, а саме – недискримінація учасників. Враховуючи вище зазначене, дані вимоги мають бути виключені з Тендерної документації. Відповідно до вимог частини 3 Стаття 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Дискримінація (від латинського discriminatio – відмінність) – це утиск або позбавлення прав одних економічних суб'єктів (держав, підприємств, громадян) порівняно з іншими без законних на те підстав. Економічна дискримінація приводить до того, що суб'єкт, що дискримінується, опиняється в невигідному, несприятливому становищі. Дискримінація – будь-яка відмінність, виключення, обмеження або перевага, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав. Поняття охоплює виключення або обмеження можливостей для членів певної групи відносно можливостей інших груп. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, ТОВ «Фуд Постач.» має необхідну матеріально-технічну базу та штат працівників для виконання умов договору на постачання продукції за даним предметом закупівлі, а також має досвід виконання поставки даного виду товару. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, наше підприємство не може прийняти участі у закупівлі. Відповідно до Документації кінцевий строк для подання пропозицій встановлено 29.08.2018 року. Період оскаржень – до 25.08.2018 року Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати замовника усунути вище зазначені порушення та дискримінаційні умови, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства Додатки: 1. Докази оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету; Директор Ільїн В.О.