ВИМОГА
щодо усунення порушень під час проведення процедури закупівлі
Відповідно до оголошення про здійснення відкритих торгів з публікацією англійською мовою від 01.03.2019 р. № UA-2019-03-01-001061-b (далі – Закупівля) Комунальне підприємство “Кривбасводоканал” (далі – Замовник) здійснює закупівлю, предметом якої є товари за кодом за кодом СРV ДК 021:2015: 24310000-0 «Основні неорганічні хімічні речовини» Гідроксихлорид алюмінію тип ІV ТУ У 19155069.001-1999 зі змінами №№ 1,2,3,4,5,6,7 у рідкому стані Полвак-40, або еквівалент (низькоосновний)
та гідроксихлорид алюмінію тип ІІІ ТУ У 19155069.001-1999 зі змінами №№ 1,2,3,4,5,6,7 у рідкому стані Полвак-68, або еквівалент (середньоосновний).
Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з нормами ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» принципами здійснення закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Наше підприємство має намір прийняти участь у Закупівлі, але вважає, що Тендерна документація (далі – ТД) Замовника містить положення та вимоги, які порушують встановлені Законом принципи здійснення публічних закупівель щодо недискримінації учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, що вбачається з наступного.
1. В Додатку 1 «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» до ТД зазначено, що у складі тендерної пропозиції необхідно надати:
- висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України (державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів) на технічні умови даного реагенту.
Вважаємо зазначені вище вимоги ТД є необґрунтованими, дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію, оскільки вищезазначену вимогу можуть виконати лише ті потенційні учасники, які є виробниками коагулянтів і здійснюють їх виробництво відповідно до розроблених та затверджених ними технічних вимог.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» державній санітарно-епідеміологічній експертизі підлягають:
- проекти міждержавних, державних цільових, регіональних, місцевих і галузевих програм соціально-економічного розвитку;
- інвестиційні проекти і програми у випадках і порядку, встановлених законодавством;
схеми, передпроектна документація, що стосується районного планування і забудови населених пунктів, курортів тощо;
- проекти нормативно-технічної, інструкційно-методичної документації, що стосується здоров'я та середовища життєдіяльності людини;
- продукція, напівфабрикати, речовини, матеріали та небезпечні фактори, використання, передача або збут яких може завдати шкоди здоров'ю людей;
- документація на розроблювані техніку, технології, устаткування, інструменти тощо;
- діючі об'єкти, у тому числі військового та оборонного призначення.
Відповідно до п. 3.1 наказу Міністерства охорони здоров’я України від 09.10.2000 р. № 247 «Про затвердження Тимчасового порядку проведення державної санітарно-гігієнічної експертизи» державній санітарно-епідеміологічній експертизі підлягають об'єкти, визначені в статті 11 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", якщо щодо них раніше не проводилася експертиза і власник об'єкта чи вповноважена ним особа не має діючого позитивного висновку на цей об'єкт.
Пунктом 22 частини 1 ст. 1 Закону України «Про стандартизацію» визначено, що технічні умови - нормативний документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинна відповідати продукція, процес або послуга, та визначає процедури, за допомогою яких може бути встановлено, чи дотримані такі вимоги.
Відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про стандартизацію» встановлено, що підприємства мають право у відповідних сферах діяльності та з урахуванням своїх господарських потреб організовувати та виконувати роботи із стандартизації, зокрема розробляти, приймати, перевіряти, переглядати, скасовувати та застосовувати прийняті ними стандарти, кодекси усталеної практики, технічні умови і зміни до них, а також установлювати процедури їх розроблення, прийняття, перевірки, перегляду, скасування та застосування. Право власності на стандарти, кодекси усталеної практики і технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями, і видані ними каталоги належать відповідним підприємствам, установам та організаціям.
З викладених вище норм чинного законодавства вбачається, що власниками технічних умов є підприємства-виробники коагулянтів і тільки вони мають право ініціювати проведення санітарно-епідеміологічної експертизі технічних умов з виробництва коагулянтів.
За таких обставин потенційні учасники, які не є виробниками, не можуть в будь-який спосіб впливати та/або вимагати від виробників проведення санітарно-епідеміологічної експертизі технічних умов з виробництва коагулянтів.
Крім того, коагулянти, що виробляються за межами України можуть вироблятися відповідно до інших, ніж технічні умови, нормативних документів (стандарти, технічні регламенти тощо).
Наприклад, коагулянти торгової марки (типу) Donau Pac (Австрія) виробляється відповідно до стандартів Європейського Союзу. Виробники коагулянтів в країнах колишнього СРСР виробляють продукцію на підставі власних технічних умов.
За таких обставин потенційні учасники не можуть вимагати від виробників проведення санітарно-епідеміологічної експертизи нормативної документації відповідно до якої виробляються коагулянти.
Тому наше підприємство, яке має намір прийняти участь у Закупівлі і пропонувати до продажу коагулянт іноземного виробництва, вважає, що вищезазначена вимога ТД є дискримінаційною і надає перевагу тим потенційним учасникам, які вже мають висновки експертизи санітарно-епідеміологічної експертизі технічних умов.
Це є тим більше очевидним, що умовами ТД (той же Додаток 1) від учасників додатково вимагається висновок санітарно-епідеміологічної експертизи на сам коагулянт. І такий висновок мають змогу надати всі потенційні учасники, адже вони як власники продукції відповідно до чинного законодавства України мають можливість самостійно замовити проведення санітарно-епідеміологічної експертизи коагулянту.
2. В Додатку 1 «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» до ТД зазначено, що у складі тендерної пропозиції необхідно надати:
- підтвердити досвід поставки коагулянтів для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис.м3/добу (внесено до регламенту роботи водоочисних споруд, що використовують у якості джерела водопостачання р. Дніпро та/або р. Інгулець). Надати довідку, складену у довільній формі, про досвід виконання аналогічних договорів (постачання коагулянту для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис. м3/добу), за 2015-2018 роки з нотаріально засвідченими копіями договорів та не менше 3-х позитивних відгуків від замовників по договорах, зазначених у довідці про досвід виконання аналогічних договорів щодо предмету закупівлі. У цих листах – відгуках має бути чітко зазначено: щодо яких договорів надається відгук (номер, дата, предмет тощо) і, відповідно, інформація про стан і якість їх виконання. Виконання аналогічних договорів (повне або часткове, якщо строк дії/виконання договору не закінчився на дату подання тендерної пропозиції) повинно бути підтверджене наданням видаткових накладних.
Вважаємо, що вимоги ТД щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів
(а) в кількості не менше 3-х,
(б) надання нотаріально посвідчених копій договорів,
(в) на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис.м3/добу (внесено до регламенту роботи водоочисних споруд, що використовують у якості джерела водопостачання р. Дніпро та/або р. Інгулець),
є необґрунтованими, дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію, виходячи з наступного.
Щодо надання аналогічних договорів в кількості не менше 3-х.
Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Як вбачається з наведеної норми Закону України «Про публічні закупівлі», цією нормою прямо передбачена достатність та допустимість підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду шляхом надання одного аналогічного договору.
За таких обставин вимоги Замовника щодо надання не менше 3-х аналогічних договорів та відгуків є дискримінаційними по відношенню до тих потенційних учасників, які можуть надати в складі тендерної пропозиції один чи два аналогічних договори.
Така ж позиція міститься в рішенні органу оскарження від 06.03.2019 року № 2529-р/пк-пз.
Щодо надання нотаріально посвідчених копій договорів.
Відповідно до ч. 2 ст. 58-1 Господарського кодексу України орган державної влади або орган місцевого самоврядування не вправі вимагати нотаріального засвідчення вірності копії документа у разі, якщо така вимога не встановлена законом. Відбиток печатки не може бути обов’язковим реквізитом будь-якого документа, що подається суб’єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування. Копія документа, що подається суб’єктом господарювання…, вважається засвідченою у встановленому порядку, якщо на такій копії проставлено підпис уповноваженої особи такого суб’єкта господарювання або особистий підпис фізичної особи - підприємця.
З огляду на зазначену норму закону суб’єкти господарювання не зобов’язані нотаріально посвідчувати копії документів, якщо вимога щодо їх нотаріального посвідчення прямо не встановлена законом.
Відповідно до вимог п. 29 ч. 1 ст. 1, ст.ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право розробляти та затверджувати тендерну документацію, але при цьому не призводячи своїми діям до штучного та/або формального обмеження кола потенційних учасників закупівлі.
Така ж позиція наведена у роз’ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на запит суб’єкта господарської діяльності № 756/2017.
Крім того, викладена в Додатку 1 до ТД вимога щодо надання нотаріально засвідчених копій аналогічних договорів суперечить положенням п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, в якому не вимагається нотаріальне посвідчення копій документів, наданих учасниками в складі тендерних пропозицій:
Усі документи, окрім заповненої електронної форми з окремими полями, що подаються учасником у складі своєї тендерної пропозиції, повинні бути скановані з оригіналів або копій (якщо надання копій вимагається ТД) документів в кольоровому режимі, у вигляді електронного (их) файлів у форматі pdf., jpg., bmp., doc., .docx., або інші.
Якщо згідно цієї тендерної документації передбачається надання копій, усі паперові копії документів повинні бути завірені підписом уповноваженої особи учасника та печаткою учасника процедури закупівлі (за наявності) та містити «Згідно з оригіналом» або інший напис, а тільки потім робиться кольорова сканкопія документу, яка завантажується в електронну систему закупівель.
За таких обставин наше підприємство вважає, що вимога ТД Замовника щодо надання нотаріально посвідчених копій аналогічних договорів суперечить вимогам законодавства України, є необґрунтованою та покладає на учасників не встановлені законом обов’язки щодо здійснення додаткових витрат на нотаріальне посвідчення договорів.
Щодо надання аналогічних договорів з підприємствами, що мають водопровідні станції виробничою потужністю не менше 100 тис.м3/добу та використовують у якості джерела водопостачання р. Дніпро та/або р. Інгулець.
Вважаємо зазначені вище вимоги ТД дискримінаційними та такими, що встановлені Замовником виключно в інтересах того (тих) господарюючого (господарюючих) суб’єктів, які до оголошення даної процедури мали відносини із Замовником та заздалегідь мають можливість надати в складі тендерних пропозицій копії аналогічних договорів з потужністю виробництва та місцем знаходження потужностей на річках Дніпро та/або Інгулець.
Також зазначені вимоги ТД будуть надавати неконкурентну переваги тим потенційним учасниками, які мали аналогічні договори з іншими замовниками, що мають еквівалентні потужності, розташовані на річках Дніпро та/або Інгулець.
Взагалі є незрозумілим, яким чином потужності виробництва та місце розташування виробничих потужностей впливає на якість пропонованого учасником товару, якщо такий товар буде відповідати всім встановленим в ТД технічним, якісним та кількісним показникам, які будуть підтверджуватися всіма іншими документами, що вимагаються Замовником.
Таким чином, вважаємо, що вимоги ТД щодо конкретних показників потужності виробництва та місця їх розташування в аналогічних договорах суперечать принципам, встановленим в ст.ст. 3, 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та є дискримінаційними.
Враховуючи викладене вище, керуючись ст.ст. 3, 5, 22, 23 Закону України "Про публічні закупівлі", вимагаємо усунути порушення проведення закупівлі № UA-2019-03-01- 001061- b шляхом виключення з Додатку 1 «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» до ТД дискримінаційних та таких, що обмежують конкуренцію, вимог, а саме щодо обов’язку надати:
- висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України (державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів) на технічні умови даного реагенту;
- підтвердити досвід поставки коагулянтів для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис.м3/добу (внесено до регламенту роботи водоочисних споруд, що використовують у якості джерела водопостачання р. Дніпро та/або р. Інгулець). Надати довідку, складену у довільній формі, про досвід виконання аналогічних договорів (постачання коагулянту для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис. м3/добу), за 2015-2018 роки з нотаріально засвідченими копіями договорів та не менше 3-х позитивних відгуків від замовників по договорах, зазначених у довідці про досвід виконання аналогічних договорів щодо предмету закупівлі. У цих листах – відгуках має бути чітко зазначено: щодо яких договорів надається відгук (номер, дата, предмет тощо) і, відповідно, інформація про стан і якість їх виконання. Виконання аналогічних договорів (повне або часткове, якщо строк дії/виконання договору не закінчився на дату подання тендерної пропозиції) повинно бути підтверджене наданням видаткових накладних.
В разі незадоволення даної вимоги, наше підприємство як потенційний учасник Закупівлі змушене буде звернутися з відповідною скаргою до органу оскарження.
Розгорнути
Згорнути
Наше місто має одну з найскладніших в Україні систем водопостачання та водовідведення. На роботу цих систем великий вплив робить значна протяжність міста, відсутність рельєфу, необхідного для облаштування самопливної каналізації, а також діяльність гірничо-металургійного комплексу.
Діяльність КП “Кривбасводоканал” з централізованого водопостачання та водовідведення населенню міста забезпечує життєдіяльності населення та виробничу діяльність підприємств. Джерелом постачання питної води є річки Дніпро та Інгулець , які протягом року характеризуються дуже різними показниками води в джерелах як в різні періоди року, так і між собою. Очищена і знезаражена вода подається в місто по більш ніж 1864 кілометрах водопровідних трубопроводів. Діяльність Підприємства з водопостачання та водовідведення має стратегічне значення, порушення режиму роботи Підприємства може привести до непередбачених наслідків, крім того Підприємство несе кримінальну відповідальність за безперебійне та якісне постачання питної води. А тому, під час формування тендерної документації Підприємство намагалось врахувати всі ризики не поставки чи поставки не у повному обсязі гідроксихлориду алюмінію та забезпечити стабільність якості очищеної води на всій протяжності мереж.
Розглянувши Вашу вимогу, повідомляємо наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – «Закон») тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
При цьому, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (ч. 2 ст. 16 Закону).
Частиною 3 цієї статті передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
Отже, чинним законодавством надано право Замовнику закупівлі самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників, відповідно до вимог Закону, та якими документами учасники підтверджують відповідність встановленому критерію. При цьому, виключний перелік документального підтвердження кваліфікаційних критеріїв в чинних нормативно-правових актах відсутній.
Щодо виключення висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України (державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів) на технічні умови реагенту слід зазначити таке.
Об'єктом державної санітарно-епідеміологічної експертизи є будь-яка діяльність, технологія, продукція та сировина, проекти нормативних документів, реалізація (функціонування, використання) яких може шкідливо вплинути на здоров'я людини, а також діючі об'єкти та чинні нормативні документи у випадках, коли їх шкідливий вплив встановлено в процесі функціонування (використання), а також у разі закінчення встановленого терміну дії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи.
Суть державної санітарно-епідеміологічна експертизи полягає у комплексному вивченні об'єктів експертизи з метою виявлення можливих небезпечних факторів у цих об'єктах, встановленні відповідності об'єктів експертизи вимогам санітарного законодавства, а у разі відсутності відповідних санітарних норм - в обґрунтуванні медичних вимог щодо безпеки об'єкта для здоров'я та життя людини.
Єдиним документом, що засвідчує відповідність (невідповідність) об'єкта державної санітарно-епідеміологічної експертизи медичним вимогам безпеки для здоров'я і життя людини є висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» державній санітарно-епідеміологічній експертизі підлягають проекти нормативно-технічної, інструкційно-методичної документації, що стосується здоров'я та середовища життєдіяльності людини. Технічні умови на виробництво реагенту, що застосовується в процесі водопідготовки для питних потреб населення, відноситься до цієї категорії нормативних документів.
В технічних умовах на виробництво реагенту зазначаються:
- технічні вимоги (повний перелік);
- вимоги безпеки;
- вимоги охорони навколишнього середовища, утилізування;
- правила приймання;
- методи контролювання;
- вимоги до транспортування, зберігання;
- вказівки щодо застосування;
- гарантії виробника.
Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи свідчить про відповідність інформації, зазначеної в технічних умовах на продукцію, вимогам нормативних документів України, та зобов’язує підприємство-користувача вживати відповідні заходи із забезпечення встановлених технічними умовами процедур щодо поводження з реагентом.
Оскільки, кінцевим споживачем надаваних послуг КП “Кривбасводоканал” з централізованого водопостачання та водовідведення є саме людина, то Замовник повинен впевнитись у відповідності технічних вимог реагентів санітарним нормам, а також в обґрунтуванні медичних вимог щодо безпеки коагулянту для здоров'я та життя людини.
Щодо виключення вимог про досвід виконання аналогічних договорів та підтвердження досвіду поставки коагулянтів для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис.м3/добу слід зазначити наступне.
Закупівля гідроксихлориду алюмінію здійснюється для належного виконання основних функцій КП “Кривбасводоканал”, зокрема, з надання юридичним та фізичним особам послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, а також для виробництва і надання житлово-комунальних послуг споживачу з централізованого водопостачання холодної води та водовідведення.
Для повноцінної роботи КП “Кривбасводоканал” потрібне постійне постачання гідроксихлорид алюмінію у досить великих обсягах, зупинка роботи Підприємства неприпустима, а наслідки таких дій передбачити неможливо, тому для підтвердження спроможності постійного, безперервного постачання таких обсягів гідроксихлориду алюмінію та з метою мінімізації ризиків невиконання договору з боку постачальника встановлює мінімальну межу виробничої потужності не менше 100 тис.м3/добу. Даний критерій засвідчує можливість учасників поставляти реагенти у великій кількості, що безпосередньо пов’язано з великою виробничою потужністю водопровідної станції Замовника.
В іншому випадку відсутність такого досвіду і неможливість поставляти продукцію у великих розмірах та в повному обсязі може призвести до невідворотних та негативних наслідків, які завчасно передбачити неможливо. Вимога про наявність досвіду поставки коагулянтів для підготовки питної води для водоочисних споруд, що використовують у якості джерела водопостачання р. Дніпро та/або р. Інгулець пов’язана виключно з хімічними властивостями такої води.
Таким чином, ураховуючи, що Замовник несе відповідальність за своєчасне постачання якісної питної води, вважаємо, що скаржником не обґрунтовано необхідність виключення даної вимоги з тендерної документації.
Крім того, рішення органу оскарження від 06.03.2019р. № 2529-р/пк-пз, не може бути прийнято до уваги Замовником, оскільки жоден нормативно-правовий акт не передбачає обов’язку дотримуватись рішень органу оскарження по іншим закупівлям.
Замовником буде внесено зміни щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного досвіду у відповідності до ст. 16 Закону та, відповідно, подовжено термін надання тендерних пропозицій.
Встановлення вимоги в тендерній документації щодо надання нотаріальних копій договорів здійснено з метою застереження Замовника від шахрайських дій недобросовісних учасників, оскільки будь-які документи можуть бути створені за допомогою сучасних технічних пристроїв та фоторедакторів та інших технологій, що унеможливлюють встановити автентичність документу зі скан-копії документа. Саме тому Замовник намагається мінімізувати ризик надання учасником недостовірних документів.
Отже, у разі якщо учасник має оригінали документів в такого учасника наявна можливість звернутися до нотаріуса для отримання відповідних послуг. При цьому, скаржник зазначає, що має можливість виконати дану вимогу, однак це потребує додаткового часу та додаткових фінансових витрат.