Будівництво центру поводження з тваринами КП «Надія» по вул. Заводській, 165 в м. Хмельницькому.

У тендерній документації Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради для процедури закупівлі "ВІДКРИТІ ТОРГИ" (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-03-28-001583-a) - «Будівництво центру поводження з тваринами КП «Надія» по вул. Заводській, 165 в м. Хмельницькому» (І черга будівництва) (код ДК 021:2015: 45000000-7 — «Будівельні роботи та поточний ремонт)», а саме у пункті 6 " Забезпечення виконання договору про закупівлю" Розділу VI.Результати торгів та укладання договору про закупівлю встановлено наступне: "6.6.1. З метою забезпечення повного виконання договору учасник повинен підтвердити, що станом на момент оприлюднення оголошення про закупівлю в нього наявний статутний капітал в сумі не менше 2 % від вартості закупівлі." Водночас, пунктом 7 частини першої статті 1 ЗУ "Про публічні закупівлі" встановлено, що "забезпечення виконання договору про закупівлю - це НАДАННЯ забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником за договором про закупівлю". Так, пунктом 15 частини 2 статті 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендерна документація повинна містити розмір, вид, строк та умови НАДАННЯ, умови ПОВЕРНЕННЯ та НЕПОВЕРНЕННЯ забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати). Статтею 26 ЗУ "Про публічні закупівлі" встановлено, що "Замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією". Цією ж статтею встановлені умови повернення забезпечення з володіння Замовника, тощо. Отже, вбачається, що формування статутного капіталу учасників станом на на момент оприлюднення оголошення про закупівлю в сумі не менше 2 % від вартості закупівлі суперечить вимозі закону про умови надання (внесення коштів на користь Замовника) та повернення забезпечення. Юридична природа забезпечення - не є властивістю учасника, його статутного капіталу (який залишається у володінні юридичної особи), це правовідносини, що випливають з основної угоди, яку вони забезпечують, та за якими предмет забезпечення відчужується з володіння того, хто надає це забезпечення. Дане положення закріплене у ст. 548 ЦК України - "Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом". За ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком та ін. На підставі ст. 573 ЦК України, заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому. Відповідно до ст. 115 ЦК України, статутний капітал є ВЛАСНИМ МАЙНОМ господарського товариства. Водночас з цим, за ст. 3 ЗУ "Про публічні закупівлі" принципами здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників та запобігання корупційним діям і зловживанням. Статтею 5 ЗУ "Про публічні закупівлі" встановлено, що "Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель НА РІВНИХ УМОВАХ". Ч.3. - "Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників". Отже, оскільки наявність статутного капіталу НА МОМЕНТ оприлюднення оголошення про закупівлю, що відбулося 28.03.2019 о 18:17 учасники не могли та не зобов'язані були знати та впливати про дані вимоги, або заздалегідь набути даний статус, вважається що даною нормою відхиляється ймовірні учасники, які здійснюють свою діяльність у повній відповідності до вимог законодавства, мають гарну репутацію на ринку та спроможні більш якісно виконати роботи, що заявлені в тендерній документації. Одночасно з цим, наявність власного статутного капіталу у власності учасника не підпадає під поняття "забезпечення", викладене у вищезазначених нормах ЗУ "Про публічні закупівлі" та ЦК України. Частиною 4 сатті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" чітко встановлено, що "Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників." Враховуючи обставину того, що даний тендер вперше оголошувався Замовником - Управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради ще 18.02.19, на який подав пропозицію лише 1 учасник - ПП Приватне мале підприємство "Лідер", який повністю підпадає за своїми властивостями (зокрема розміром власного статутного капіталу), наявністю досвіду будівництва за аналогічними договорами (чотириповерхових будинків з ліфтами, що не потребується для будівництва даного об'єкту) - (дана вимога первісно висувалася Замовником до внесення змін до тендерної документації, що оприлюднювалася під час оголошення даної закупівлі) тощо, - просимо пояснити: 1. Чи не вважається дані вимоги Замовника такими, що звужують коло виконавців за замовленням до одного, заздалегідь визначеного, всупереч вимогам закону щодо забезпечення добросовісної конкуренція серед учасників, недискримінація учасників та запобігання корупційним діям і зловживанням? 2. У разі якщо вимога стосовно власного статутного капіталу не є дискримінаційною, яким чином статутний капітал виступає забезпеченням? 3. Як до моменту оголошення учасники можуть дізнатися про дану вимогу та вчинити дію щодо надання цього "забезпечення" основного договору? 4. Який порядок повернення учасникам забезпечення - статутного капіталу в в сумі не менше 2 % від вартості закупівлі з боку замовника? 5. Просимо роз'яснити, з якою метою та за яких підстав дана дискримінаційна вимога, під яку підпадає лише 1 учасник ПП Приватне мале підприємство "Лідер", що приймав участь у попередньому тендері, була висунута у даній тендерній документації? 6. Просимо уточнити, як можливо учасникам виконати дану вимогу (як забезпечення до основного договору) після оголошення про закупівлю?