Умови закупівлі:
Щодо відповідності тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель судіть самі.
1. Відповідно до ч. 1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» всі документи тендерної пропозиції (крім банківської гарантії, яка подається окремим файлом) подаються у сканованому вигляді у форматі «PDF» одним файлом.
Зазначення обмежень щодо формату завантажувальних файлів та виду їх завантаження ускладнює роботу з підготовки тендерних пропозиції, зменшує час на її оформлення та обмежує коло потенційних учасників.
Норми чинного законодавства, в тому числі і Закон України «Про публічні закупівлі»
№ 922-VIII від 25.12.2015 р. (зі змінами та доповненнями, далі – Закон) не містить обмежень щодо форми і виду файлів, які має завантажити учасник в складі тендерної пропозиції на торгівельному майданчику.
Окрім того, всі документи, що видаються установами можуть бути оформлені та підписані електронним цифровим підписом керівника установи чи іншої особи, що має право підпису таких документів.
Таким чином, Замовник може відхилити подану тендерну пропозицію в форматі, наприклад «Word», підписану електронним цифровим підписом.
Отже, встановлення вимоги подання всіх документів тендерної пропозиції (крім банківської гарантії, яка подається окремим файлом) у сканованому вигляді у форматі «PDF» одним файлом є дискримінаційною.
2. Відповідно до п. 1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція повинна містити реєстр наданих документів та інформації із зазначенням номерів сторінок наданих документів/інформації, який повинен бути першим з документів тендерної пропозиції. У разі, якщо тендерна пропозиція подається у вигляді декількох файлів/частин, кожна частина/файл повинні містити свій реєстр наданих документів та інформації із зазначенням номерів сторінок наданих документів/інформації.
Норми чинного законодавства, в тому числі і Закон не містять обмежень щодо наявності реєстру поданих документів в складі тендерної пропозиції та вимог складання їх у тій послідовності, що вимагає Замовник.
Встановлення таких вимог та обмежень щодо оформлення тендерних пропозиції є безпідставними та жодним чином не характеризують учасників, як надійних постачальників та не дають уявлення Замовнику про якість запропонованих товарів до постачання.
Окрім того, Замовником не віднесено до формальним помилок порушення в оформленні документів тендерних пропозицій в частині наявності реєстру та послідовності складання таких документів.
Як наслідок, тендерна документація підлягає зміні у частині визначення змісту тендерної пропозиції.
3. Відповідно до вимог п. 2 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація замовника повинна містити, зокрема, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Із змісту статті 17 Закону вбачається, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі, якщо останній відповідає хоча б одній із визначених цією статтею умов.
Норми частини 1 розділу ІІІ тендерної документації зобов’язують учасників у складі тендерних пропозицій надати, зокрема, інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, тоді як норми Закону вимагають відсутності підстав.
У тендерній процедурі беруть участь учасники, які є потенційними переможцями і не повинні відповідати вимогам, визначеним у статті 17 Закону.
Тому виконати умову п. 3 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації не зможе жодний із учасників. Разом з тим, Замовник зобов’язаний відхилити учасника у складі тендерної пропозиції якого буде надана інформація про відповідності його вимогам, визначеним у статті 17 Закону.
Таким чином, дана умова суперечить вимогам Закону та вводить в оману учасників тендерної процедури.
Як наслідок тендерна документація в частині визначення її змісту підлягає зміні.
4. Відповідно до норм частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Зі змісту частини 4 «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації не вбачається які саме істотні умови обов’язково включаються до договору про закупівлю.
При цьому варто звернути увагу, що відповідно до вимог частини 2 статті 180 ГКУ господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Як наслідок, з метою уникнення подвійних стандартів та корупційних ризиків в частині визнання договору неукладеним, тендерна документація підлягає зміні в частині визначення істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю.
5. Відповідно до вимог п. 14 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація замовника повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Дійсно, Замовник зобов’язав учасників у складі своєї тендерної пропозиції надати забезпечення у виді електронної банківської гарантії. Водночас банківська гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною.
Однак, Замовник при складанні тендерної документації не врахував умов постанови Правління НБУ від 25 січня 2018 р. № 5 про внесення змін до Положення про порядок здійснення банками за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15 грудня 2004 р. № 639 (далі – Положення). У новій редакції Положення виключено розділення гарантій на безвідкличну, безумовну, умовну та відкличну.
Нормами частини 4 статті 16 Закону встановлено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Правовим наслідком відсутності банківської гарантії є відхилення Замовником тендерної пропозиції такого учасника, як це визначено нормами частини 1 статті 30 Закону.
6. Крім цього, Замовник у п. 1.1 частини 2 розділу ІІІ тендерній документації визначив, що банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.
Водночас, Замовник визначає реквізити банківської гарантії, що суперечать вимогам п. 26 Положення.
Перевищення повноважень Замовником (ст. 364 ККУ) носить причинно-наслідковий характер що спонукає учасників до порушення вимог законодавста.
Як наслідок, з метою приведення умов тендерної документації у відповідність до вимог законодавства, необхідно внести зміни у частину 2 “Забезпечення тендерної пропозиції” розділу ІІІ. “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції”.
7. Відповідно до вимог п. 10 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація замовника повинна містити, зокрема, строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Дійсно, Замовник у частині 4 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції визначив, що тендерна пропозиція вважається дійсною протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Водночас, у Додатку 1 до тендерної документації Замовник встановлює новий строк для чинності тендерної пропозиції, а саме: протягом 120 календарних днів з дня визначення переможця.
Як наслідок, умови тендерної документації Замовника у частині визначення строку, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, є неузгодженими між собою, що є порушенням принципів, визначених статтею 3 Закону, зокрема, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель
Умови закупівлі:
8. Відповідно до пп. 4 п. 5.2 частини 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Замовник вимагає подання оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки державного податкового органу/його територіального відділення про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), дійсну станом на дату розкриття тендерних пропозицій або більш пізнішу дату.
Отримати довідку про відсутність/наявність заборгованості перед бюджетом можна оформити он-лайн через Інформаційний порталу органів ДПС України. У відповідь платнику податків, який не має заборгованості з того чи іншого податку або збору, засобами електронного зв’язку надсилається довідка в електронному вигляді або інформаційне повідомлення у вигляді квитанції від інспектора ОДПС про стан розгляду довідки за місцем обліку.
Таким чином, встановлення обмежень щодо надання оригіналу такої довідки, чи її нотаріально завіреної копії, без зазначення надання такої довідки в електронному вигляді є дискримінаційною (п. 7 Порядку видачі довідки про відсутність заборгованості із сплати податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, затвердженого наказом Міндоходів від 10.10.2013 № 567).
9. Згідно з частиною першою статті 27 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
За результатами аналізу умов ч. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено, що Замовник встановив обов’язок для учасників у складі тендерної пропозиції подати заповнену та підписану тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації, у двох примірниках (один – із заповненням/зазначенням цінових показників, другий – без зазначення/заповнення цінових показників).
Як наслідок у складі тендерної пропозиції учасників міститься файл «тендерна пропозиція», що містить цінову пропозицію, може бути оприлюднений до початку аукціону і до нього є доступ Замовника та всіх зацікавлених осіб.
Таким чином, Замовник у ході проведення процедури закупівлі допустив порушення норм статті 27 Закону, яке на час оприлюднення повідомлення про намір укласти договір виправити неможливо.
Виходячи зі змісту статті 38 Закону, члени тендерного комітету або уповноважена особа замовника несуть персональну відповідальність в частині прийнятих рішень.
Ураховуючи зазначене, виконання зобов'язань за договором, який укладений за результатами процедури закупівлі, що проведена з порушенням законодавства у сфері закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідатиме меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 Закону.
Разом з тим, Згідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України.
При цьому, вимоги ст. 203 ЦК України визначають, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Зважаючи на викладене, просимо:
- Замовника усунути викладені порушення законодавства у сфері закупівель;
- провести службове розслідування та притягнути до відповідальності посадових осіб, що допустили такі порушення;
- правоохоронні органи вжити заходів у межах компетенції та не допустити витрачання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства по корупційних схемах.
Відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» про результати службового розслідування просимо повідомити на електронну адресу complegalprotect@gmail.com
Звертаємо увагу, що відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації» розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту.
Контроль за діями або бездіяльністю Замовника вважаємо нашим святим обов’язком заради верховенства закону.
Голова відокремленого підрозділу
у м. Києві Всеукраїнського КНК В.О.Бовсуновский. A підпис забезпечено