Чи є вимоги до учасників закупівлі неупередженими і такими, що не створюють переваги окремим учасникам??
НіІІ) З приводу аргументу скаржника про ненадання листа виробника щодо спроможності учасника здійснити постачання предмета закупівлі зазначаємо наступне.
Умовами підпункту 14 пункту 1 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на закупівлю «39820000-6 по ДК 021:2015 – Органічні поверхнево активні речовини (Засіб дезактивуючий) для ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати файл у форматі pdf, відсканований з дилерського договору, або доручення, або листа виробника або офіційного представника про підтвердження виробника предмета закупівлі, або його офіційного представника, щодо спроможності Учасника торгів здійснити постачання предмета закупівлі з належними технічними, якісними та кількісними характеристиками визначеними в додатку 1 «Технічна специфікація на товар» «Переліку додатків, що завантажуються замовником до електронної системи закупівель окремими файлами» (див. розділ «Інша інформація» даної тендерної документації).
Згідно зі словником української мови (академічний тлумачний словник) слово «АБО» уживається на означення того, що з ряду перелічуваних предметів (явищ і т. ін.) можливий тільки один, в іншому значені - підкреслює взаємовиключення перелічуваних предметів, явищ і т. ін.
Правова позиція щодо застосування сполучника «або» висловлена Верховним Судом у постанові від 24.04.2019 по справі №815/1554/17 (суд застосував норми звичаєвого права, що закріплені академічним тлумачним словником української мови). Крім цього Верховний Суд зазначив, що одночасне застосування взаємовиключень (прим. розділених сполучником «або») у правозастосовчій діяльності порушує принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Отже учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати один з перелічених документів, а саме - дилерський договір АБО доручення АБО лист виробника про підтвердження виробника предмета закупівлі АБО лист офіційного представника виробника про підтвердження виробника предмета закупівлі АБО лист офіційного представника виробника щодо спроможності Учасника торгів здійснити постачання предмета закупівлі з належними технічними, якісними та кількісними характеристиками визначеними в додатку 1 до тендерної документації «Технічна специфікація на товар».
ТОВ «Дезактив» виконало умови вищевказаного підпункту тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист виробника засобів дезактивуючої продукції - ТОВ «Науково-виробниче об’єднання «Енергохім» від 01.11.2019 № 02/11 з інформацією про те, що ТОВ «Дезактив» є його офіційним дилером та про те, що виробник уповноважує це товариство на участь у процедурі закупівлі, яку проводить ВП «Южно-Українська АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом» 39820000-6 по ДК 021:2015 – Органічні поверхнево активні речовини (Засіб дезактивуючий) (UA-2019-09-11-002765-b) (див. файл –Гарантійний лист Енергохім.pdf).
За наведених обставин тендерна пропозиція ТОВ «Дезактив» у частині вимоги про підтвердження виробника предмета закупівлі - відповідає вимогам тендерної документації, а доводи ТОВ «Гренландія» про не надання листа виробника щодо спроможності учасника здійснити постачання предмета закупівлі (як одного із можливих варіантів документів) – є неправдивими.
ІІІ) З приводу думки скаржника про те, що замовник повинен був відмінити торги через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, оскільки умовами тендерної документації та тендерної пропозиції переможця передбачалась поставка товару не пізніше 30.11.2019, а договір міг бути укладений не пізніше 07.12.2019.
Опис вимог
Чи дозволяють вимоги до предмету закупівлі придбати якісний товар за оптимальну ціну?? - НІ
ІІІ) З приводу думки скаржника про те, що замовник повинен був відмінити торги через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, оскільки умовами тендерної документації та тендерної пропозиції переможця передбачалась поставка товару не пізніше 30.11.2019, а договір міг бути укладений не пізніше 07.12.2019.
Підпунктом 4.4. Загальних положень Тендерної документації, підпунктом 3.1. Додатку 2 «Проект договору на постачання товару № __» та підпунктом 3.1. Додатку 3 «Істотні умови до договору» передбачено, що постачання здійснюється на протязі 45 днів з дати публікації договору в системі ProZorro, але не пізніше 30.11.2019.
Листом від 13.09.2019 № 09-09, що наявний у числі документів тендерної пропозиції, ТОВ «Дезактив» погодилось з Істотними умовами, що обов’язково включаються до договору про закупівлю, наведеними у Додатку 3 до Тендерної документації, а також надало згоду підписати договір, наведений у Додатку 2 до Тендерної документації, у тому числі на строк не пізніше 30.11.2019.
Отже тендерна пропозиція ТОВ «Дезактив» відповідає умовам тендерної документації. На цю обставину вказує і сам скаржник у своїй скарзі.
Рішенням Змовника від 27.11.2019 (протоколом № 605), опублікованим в системі ProZorro 27.11.2019, переможцем визнано ТОВ «Дезактив».
Відповідно до ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Отже, договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця мав бути укладеним замовником у період часу з 08.12.2019 по 17.12.2019 включно.
Однак, 07.12.2019 ТОВ «Гренландія» подало скаргу і ця обставина відповідно до абз. 1 ч. 8 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» має наслідком зупинення перебігу строку, визначеного ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі». Разом з цим, абз. 4 ч. 7 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено заборону укладати договір про закупівлю під час оскарження.
Направлений нашим Товариством на адресу Замовника договір, підписаний та скріплений печаткою зі сторони ТОВ «Дезактив», повністю відповідає умовам тендерної документації.
Підпунктом 4.1. статті 4 Додатку 2 «Проект договору на постачання товару № __» та підпунктом 4.1. Додатку 3 «Істотні умови до договору» передбачено відповідальність за порушення термінів постачання товару.
Питання про притягнення суб’єкта господарювання до відповідальності за порушення господарського зобов’язання, визначеного договором, може постати лише щодо зобов’язання, яке уже виникло та існує, тобто з укладеного договору та виключно на стадії виконання умов такого договору.
Застосування заходів відповідальності до боржника у господарському зобов’язанні стосується стадії виконання договору та не стосується процедури його укладення. Крім того чинне законодавство про закупівлі не визначає такі обставини порушеннями процедури закупівлі.
Наразі, зобов’язання ТОВ «Дезактив» за договором про закупівлю не виникло, оскільки цей договір у даний час є неукладеним. Однак в майбутньому, після завершення процедури оскарження, ТОВ «Дезактив» та ВП «ЮУ АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом» мають укласти договір про закупівлю виключно на умовах тендерної документації. У іншому випадку (невідповідності укладеного договору умовам тендерної документації та пропозиції переможця), такий договір, згідно зі ст. 37 ЗУ «Про публічні закупівлі», є нікчемним і не породжує виникнення господарських зобов’язань.
ТОВ «Дезактив» попередньо погодився з істотними умовами постачання, у тому числі зі строком поставки до 30.11.2019, що, наразі, минув, чим прийняв на себе комерційний ризик нести відповідальність за порушення цього строку поставки.
Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Підприємництво, згідно з п. 4 ч.1 ст. 44 ГК України, здійснюється на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Отже, питання про прийняття ТОВ «Дезактив» на себе комерційного ризику понести відповідальність за несвоєчасну поставку у зв’язку з укладенням договору про закупівлю на умовах тендерної документації лежить виключно в площині комерційного розрахунку нашого Товариства, тобто у межах волевиявлення учасника господарських відносин.
Згідно з ч. 3 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або ж неукладення договору про закупівлю з вини цього учасника у визначений Законом строк або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник має відхилити тендерну пропозицію цього учасника та визначити переможця серед тих учасників, строк дії тендерних пропозицій яких ще не минув.
ТОВ «Гренландія» у своїй скарзі вказує на порушення вимог ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», згідно з якою умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Однак скаржник не враховує, що договір у момент подання ним скарги ще не був укладеним.
Наведе вказує на те, що ТОВ «Гренландія» в обґрунтування своєї скарги зазначило обставини майбутнього, які ще або не настали, або не настануть взагалі, що не може вважатись належним, достатнім, достовірним та допустимим доказуванням.
Скаржник не звертає увагу на інші положення ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», якими визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Скаржник також не звернув увагу на п.п. 9.1. статті 9 Додатку 2 «Проект договору на постачання товару № __» та п.п. 9.1. Додатку 3 «Істотні умови до договору», якими відповідно до ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю щодо продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до п. 2 ч . 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Наведене вище свідчить про відсутність підстав для відміни торгів, оскільки порушення законодавства з питань публічних закупівель, про яке вказує скаржник, - в дійсності не є порушенням. Одночасно з цим ситуація у даній процедурі закупівлі, що склалась зі строком поставки, має об’єктивний характер та може бути вирішена у майбутньому у декілька способів, про які зазначено вище і які прямо передбачені чинним законодавством про закупівлі.
Аналогічну правову позицію містить постанова Верховного Суду від 05.09.2018 у господарській справі № 910/21803/17.
IV) Маємо зауважити, що права та законні інтереси ТОВ «Гренландія» у зв’язку з обставинами, зазначеними ним у скарзі, не є порушеними.
Конкурентність
Чи здатні такі вимоги забезпечити максимальну конкуренцію серед учасників?
НІ
IV) Маємо зауважити, що права та законні інтереси ТОВ «Гренландія» у зв’язку з обставинами, зазначеними ним у скарзі, не є порушеними.
Відповідно до Преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Принципами здійснення закупівель, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», є добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Рішенням Замовника, оформленим протокол засідання ТК ДП НАЕК «Енергоатом» ВП «ЮУ АЕС» від 25.11.2019 № 599 та опублікований 25.11.2019, тендерна пропозиція ТОВ «Гренландія» була відхилена у зв’язку з її невідповідністю тендерній документації з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
ТОВ «Гренландія» погодилось з цим рішенням Замовника та не оскаржувало його у встановлені Законом порядок і строк (ані в адміністративному, ані у судовому порядках).
Оскільки тендерна пропозиція цього Товариства відхилена і рішення Замовника це Товариство не оскаржило (рішення чинне), участь ТОВ «Гренландія» у торгах вважається завершеною, а статус учасника процедури закупівлі припиненим о 24:00 год. 05.12.2019.
За наведених обставин оскаржуване ТОВ «Гренландія» рішення Замовника не може порушувати жодних прав та інтересів цього Товариства.
Обґрунтовуючи наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів, ТОВ «Гренландія» у власній скарзі навело положення ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та вказало, що ці положення виключають можливість визначення переможцем ТОВ «Дезактив», тендерна пропозиція якого, нібито, не відповідала вимогам тендерної процедури.
Наведене обґрунтування не містить жодного аргументу, доводу, вказівки та конкретизації прав та законних інтересів ТОВ «Гренландія», які останнє вважає порушеним. До того ж у «обгрунтуванні» йдеться не про скаржника, а про іншого учасника процедури закупівлі, які не можуть ототожнюватись. У свою чергу зміст скарги вказує на відсутність у ній будь-якого обгрунтування порушених прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ «Гренландія».
Згідно з ч. 4 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті.
Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга у процедурі закупівлі повинна містити, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено права чи законні інтереси такої особи.
Згідно з ч. 5 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в абзацах другому - п’ятому частини четвертої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
За наведених обставин оскаржуване ТОВ «Гренландія» рішення Замовника не порушує жодних прав та охоронюваних законом інтересів скаржника та не може порушити такі права у зв’язку з втратою статусу учасника процедури закупівлі, а провадження за скаргою цього Товариства має бути припинене.
Аналогічної правової позиції з даного питання дотримується Верховний Суд, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що необхідно з'ясовувати чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду, а у разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості (справи №№ П/990/3701/18, 372/1036/15-ц, 905/1926/16 та інші).
У випадку, якщо АМКУ все ж таки знайде у скарзі аргументи та доводи, якими Товариство обґрунтувало наявність порушення рішенням Замовника прав та охоронюваних законом інтересів цього учасника, у задоволенні скарги має бути відмовлено за необґрунтованістю, безпідставністю та недоведеністю вимог скарги.
Згідно з ч. 5 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Отже скарга ТОВ «Гренландія» не підлягає задоволенню, оскільки є необґрунтованою та безпідставною, а також суперечить висновкам Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права у сфері публічних закупівель.
З іншого боку, задоволення цієї скарги матиме наслідок порушення закріплених Законом України «Про публічні закупівлі» принципів максимальної економії та ефективності, об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій публічних закупівель.
Враховуючи викладене, керуючись абз. 3 ч. 1 та ч. 4 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», -
Якість товару
Чи зрозуміло потенційному постачальнику товар якої якості очікує придбати замовник??
НІ
просимо:
Припинити розгляд скарги ТОВ «Гренландія» у процедури закупівлі UA-2019-09-11-002765-b на рішення ВП «ЮУ АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом», оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.11.2019 № 605 про визнання переможцем ТОВ «Дезактив», а у випадку не встановлення обставин, зазначених в абз. 3 ч. 4 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», – відмовити у задоволенні скарги.
Примітка:
ТОВ «Дезактив» не змогло подати ці заперечення шляхом завантаження їх до електронної системи закупівель «Prozorro», оскільки наявне програмне забезпечення не дозволяє цього зробити. Одночасно дані заперечення в електронній формі, скріплені електронним цифровим підписом, направляються на електронні адреси органу оскарження і замовника, а також розміщуються у формі відгука у підсистемі «Dozorro».
Директор ТОВ «Дезактив» В.Г. Іванець