Ознайомившись з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2019-12-17-005791-b (далі за текстом – Оголошення) та ретельно вивчивши тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги за кодом ДК 021:2015 - (50110000-9) Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Технічне обслуговування і ремонтування автомобілів Замовника (підрозділів УПО в м. Одесі та Чорноморського МРВ УПО)) (далі за текстом – ТД) мною було встановлено що:
Підпунктом 4, п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону», р. 3. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, вимагається надання Учасниками: «4. Оригінал інформаційної довідки, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання послуг, що є предметом закупівлі, в якій зазначається наступна інформація: посада працівників, ПІБ, спеціальність, загальний досвід роботи та скан-копія форми 1ДФ за 3 квартал 2019 року.
Обов’язкова наявність працівників:
- автослюсарів у кількості не менше 5 (п’яти) не нижче 3 розряду. У якості документального підтвердження в складі пропозиції надаються посвідчення (або інший подібний документ) виданий уповноваженим державним органом, яке підтверджує розряд;
- майстра з діагностики та налагодження електронного устаткування (авто електрика) не нижче 3 розряду. У якості документального підтвердження в складі пропозиції надається посвідчення (або інший подібний документ) видані уповноваженим державним органом, яке підтверджує розряд;
- електрогазозварника або газозварника ручного зварювання, не нижче 3 розряду. У якості документального підтвердження в складі пропозиції надається посвідчення (або інший подібний документ) видані уповноваженим державним органом, яке підтверджує розряд;
- маляра;
- колориста;
- рихтувальника кузовів;
- менеджера з торгівлі запасними частинами,
- майстра дільниці приймально-здавальної.
У складі тендерної пропозиції учасник, на кожну особу зазначену у довідці, надає завірені копії трудових книжок.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992 року № 2657-ХІІ, інформація про фізичну особу (персональні дані) це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Тобто, прізвище ім’я по батькові, індивідуальний податковий номер, інформація про місце проживання, інформація про освіту, досвід роботи, відомості про стан здоров'я і статеве життя та інше. Не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження.
Закон України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 року № 2297-VІ регулює правові відносини, пов'язані із захистом і обробкою персональних даних, і спрямований на захист основоположних прав і свобод людини і громадянина, зокрема права на невтручання в особисте життя, у зв'язку з обробкою персональних даних.
Відповідно до статті 2 Закон України «Про захист персональних даних» база персональних даних - іменована сукупність упорядкованих персональних даних в електронній формі та/або у формі картотек персональних даних. Володілець персональних даних - фізична або юридична особа, якій законом або за згодою суб'єкта персональних даних надано право на обробку цих даних, яка затверджує мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом.
Згода суб'єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про її надання.
Відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані є інформацією з обмеженим доступом.
Передбаченням зазначених вище вимог в ТД, щодо надання в складі Тендерних пропозицій (далі за текстом - ТП) інформації про ПІБ, спеціальність, загальний досвід роботи працівників, документів: скан-копії форми 1ДФ за 3 квартал 2019 року, посвідченнь (або інших подібних документів) видані уповноваженими державними органами, які підтверджують розряди працівників за посадами автослюсарів, майстра з діагностики та налагодження електронного устаткування (авто електрика), електрогазозварника або газозварника ручного зварювання та завірених копій трудових книжок, Замовник порушує Закон України «Про захист персональних даних», а саме: частину 6 статті 6 Закону та порушує права потенційних Учасників, пов’язані з нерозголошенням та непоширенням інформації щодо персональних даних.
Відповідно до частини 6 статті 6 Закону України «Про захист персональних даних» передбачено, що не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Частиною 2 ст. 32 Конституції України передбачені положення, які не допускають збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Це означає, що особа, яка здійснює обробку (в тому числі збирання, зберігання, використання, поширення тощо) баз персональних даних повинна забезпечити охорону таких баз від несанкціонованого доступу третіх осіб.
Враховуючи вищевикладене - розголошення персональних даних про фізичних осіб, можливе лише за наявності згоди таких осіб. У випадку відсутності згоди - чинне законодавство передбачає відповідальність винних у такому порушенні осіб. Однак, Замовником всупереч вимогам Закону визначено документи, відповідно до яких Тендерна пропозиція Учасника не буде відхилена.
Надавати чи не надавати право роботодавцеві на використання та поширення своїх персональних даних, з метою участі в закупівлях, то є право працівника, а не обов’язок.
Зазначена вимога також обмежує коло потенційних Учасників процедури закупівлі та порушує принцип недискримінації учасників, передбачений статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-III (зі змінами та доповненнями) (далі за текстом - Закон).
Враховуючи викладене, у разі відмови осіб (персональні дані яких зазначені у Тендерній пропозиції Учасника, в оригіналі інформаційної довідки, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання послуг, що є предметом закупівлі, в якій зазначається наступна інформація: посада працівників, ПІБ, спеціальність, загальний досвід роботи та скан-копія форми 1ДФ за 3 квартал 2019 року; Обов’язкова наявність працівників:
- автослюсарів у кількості не менше 5 (п’яти) не нижче 3 розряду. У якості документального підтвердження в складі пропозиції надаються посвідчення (або інший подібний документ) виданий уповноваженим державним органом, яке підтверджує розряд;
- майстра з діагностики та налагодження електронного устаткування (авто електрика) не нижче 3 розряду. У якості документального підтвердження в складі пропозиції надається посвідчення (або інший подібний документ) видані уповноваженим державним органом, яке підтверджує розряд;
- електрогазозварника або газозварника ручного зварювання, не нижче 3 розряду. У якості документального підтвердження в складі пропозиції надається посвідчення (або інший подібний документ) видані уповноваженим державним органом, яке підтверджує розряд;
Та завірені копії трудових книжок на кожну особу зазначену у довідці) надати згоду на розповсюдження персональних даних, Учасник процедури закупівлі не зможе виконати вказані вище вимоги Документації, тобто надати в складі ТП оригінал інформаційної довідки, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання послуг, що є предметом закупівлі, з зазначенням в ній інформації: ПІБ, спеціальність, загальний досвід роботи; скан-копію форми 1ДФ за 3 квартал 2019 року (містить індивідуальні податкові номери працівників); посвідчення (або інші подібні документи) видані уповноваженими державними органами, які підтверджують розряди працівників за посадами автослюсарів, майстра з діагностики та налагодження електронного устаткування (авто електрика), електрогазозварника або газозварника ручного зварювання та завірені копій трудових книжок на кожну особу зазначену у довідці, внаслідок чого пропозиція такого Учасника процедури закупівлі буде відхилена Замовником, як така, що не відповідає умовам тендерної документації, з незалежних від Учасника процедури закупівлі причин.
Дії замовника в частині встановлених вище умов ТД призводять до дискримінації потенційних Учасників процедури закупівлі, що є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону - не дискримінація Учасників. Також Замовником було порушено вимогу законодавства про забезпечення рівних умов для усіх учасників, що в подальшому призведе до не об’єктивного та не чесного вибору Переможця.
Моє твердження стосовно цього питання, ґрунтується на практиці рішень Антимонопольного комітету України, а саме:
- Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, своїм рішенням № 818-р/пк-ск від 27.05.2013р. (Додаток № 1), з питання аналогічних порушень, встановила, що:
«Враховуючи викладене, у разі відмови осіб (персональні дані яких зазначені у пропозиції конкурсних торгів учасника Процедури закупівлі) надати згоду на розповсюдження персональних даних, учасник Процедури закупівлі не зможе виконати вказану вище вимогу Документації, внаслідок чого пропозиція такого учасника Процедури закупівлі може бути відхилена Замовником, як така, що не відповідає документації конкурсних торгів, з незалежних від учасника Процедури закупівлі причин.
Дії замовника в частині встановлених вище умов Документації призводять до дискримінації учасників Процедури закупівлі, у тому числі, Скаржника, що є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону - не дискримінація учасників.».
Й зобов’язала Замовника внести зміни до документації конкурсних торгів.
- Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, своїм рішенням № 11920-р/пк-пз від 21.11.2018р., пункт 15 Рішення (Додаток № 2), з питання аналогічних порушень, встановила, що:
«Виконати наведену вище умову Документації зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які отримали згоду від працівників на обробку та розголошення своїх персональних даних та мають змогу надати наведені вище документи, що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання (у тому числі, Скаржника).
Дії Замовника в частині встановлення наведених вище умов Документації порушують один з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників (у тому числі, Скаржника)
Враховуючи вищенаведене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації».
Й зобов’язала Замовника внести зміни до тендерної документації.
Керуючись вищевикладеним, вимагаю привести тендерну документацію у відповідність до Закону, а саме видалити з ТД вимоги необхідності надання Учасниками оригіналу інформаційної довідки, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання послуг, що є предметом закупівлі, з зазначенням в ній інформації: ПІБ, спеціальність, загальний досвід роботи; скан-копії форми 1ДФ за 3 квартал 2019 року; посвідчень (або інших подібних документів) виданих уповноваженими державними органами, які підтверджують розряди працівників за посадами автослюсарів, майстра з діагностики та налагодження електронного устаткування (авто електрика), електрогазозварника або газозварника ручного зварювання та завірених копій трудових книжок на кожну особу зазначену у довідці. Доцільно замінити на надання Учасниками оригіналу інформаційної довідки, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання послуг, що є предметом закупівлі в довільній формі з інформацією про кількість, посади, будь-що, що не являється персональними даними працівників.
У зв’язку із тим, що на цей час тендерна документація не відповідає вимогам чинного законодавства України вимагаємо усунути вищенаведене порушення, а у випадку неможливості його усунення, на підставі п. 2 ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» - відмінити торги.
Розгорнути
Згорнути
Відповідно до частини 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі-Закон) тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини 3 ст.22 Закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити.
Враховуючи, що транспортні засоби Замовника експлуатуються безперервно та з підвищеною інтенсивністю, Замовником встановлено кваліфікаційні вимоги стосовно наявності у потенційних учасників кваліфікованих працівників.
Стосовно вимоги щодо надання у складі тендерної пропозиції завірених копій трудових книжок - на кожну особу, зазначену у довідці, та скан-копії форми 1ДФ за 3 квартал 2019 року, то Замовник цього потребує для дійсного підтвердження перебування відповідної особи у штаті учасника та для уникнення подання учасником неправдивої інформації, яка не відповідає дійсності.
Крім того, Замовник вимагає надання Учасниками інформації про спеціальність працівників та надання посвідчень (або інших подібних документів), виданих уповноваженим державним органом, які підтверджують розряд працівників, для підтвердження того, що працівники учасника мають відповідну кваліфікацію та спроможні надати якісні послуги Замовнику.
Додатково на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних» Замовником прийнято рішення про внесення відповідних змін до тендерної документації, а саме: додати до підпункту 4 п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону»: «Для участі у процедурі закупівлі згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» та на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних» Учасник у складі тендерної пропозиції надає Лист-згоду на оброблення, використання, поширення персональних даних та доступ до них відповідно до норм чинного законодавства від кожної особи, зазначеної у довідці (оригінал Листа-згоди від кожної особи, зазначеної у довідці за її особистим підписом або завірена Учасником копія Листа-згоди).»