Шановний Замовнику!
Згідно ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі), закупівлі здійснюються за такими, серед іншого, принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Однак Документація в чинній редакції складена з порушенням основних принципів публічних закупівель та інших норм, визначених Законом про закупівлі.
1. Предмет закупівлі визначений за кодом ДК 021:2015 – 32350000-1 Частини до аудіо- та відеообладнання. При цьому якщо позиції №№1-4 дійсно можна віднести до згаданого коду 32350000-1 за четвертим знаком (рентгенівська плівка - 32354110-3), то от позицію №5 (Плівка DRYSTAR DT 5.000I B 35x43№100) - аж ніяк.
Позиції №№1-4 відносяться до медичних систем традиційного «мокрого» відтворення зображення, зокрема, рентгенівські системи «екран/плівка». Прим цьому однією з характерних рис таких систем традиційного «мокрого» відтворення зображення є те, що як плівка, так і фотохімікати в ній є взаємозамінними, тобто на візуалізаційному обладнанні одного виробника може використовуватись плівка іншого виробника, а хімікати навіть від третього.
Медичні системи цифрового (сухого, термографічного) відтворення зображення, до яких відноситься продукція, визначена в позиції №5, є принципово іншими системами відтворення зображення, а відтак є системами закритого типу, тобто в таких системах для належної роботи відповідного обладнання, зокрема, принтерів (камер), слід використовувати лише і тільки плівку, що спеціально розроблена для таких принтерів. Зокрема, шар такої спеціальної плівки, в якому формується зображення, сформований на основі солей срібла та реагента-відновника, та чутливий саме до тепла (нагріву), а не до світла, що якісно відрізняє такі системи від загаданих традиційних. При цьому згідно законів фізики, тепло передається трьома способами: конвекцією, ІЧ-випромінюванням та через механічний контакт між нагрітим та холодним тілами. Відтак, кожен з виробників закритих систем сухого друку, обравши певний метод теплопередачі, вдосконалює свою власну технологію візуалізації зображень, надаючи таким технологіям та продукції унікальних рис та характеристик, які якісно відрізняють продукцію одного виробника від продукції іншого в даному сегменті ринку.
Враховуючи зазначене, принтер (камера) для цифрового друку сухих плівок та плівка, що використовуються в ньому, належать до єдиної закритої системи цифрового (сухого, термографічного) відтворення зображення та, відповідно, випускаються одним і тим же виробником, який впровадив свою унікальну технологію сухого друку (під однією і тією ж торгівельною маркою/фірмовим позначенням/брендом).
Враховуючи викладене вище, слід визнати, що Плівка DRYSTAR DT 5.000I B 35x43№100 (позиція №5) не має нічого спільного з власне рентгенівською плівкою, та повинна класифікуватися згідно класифікатору ДК 021:2015 саме як засіб для запису зображень, напр., за кодом 32300000-6 – «Радіо- і телевізійні приймачі, апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу», або ж за кодом 32584000-0 – «Носії із записаними даними».
Додатково відзначимо, що вищезгадана відмінність плівок для сухого друку підтверджується і положеннями національного класифікатора НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів», згідно якого така суха (термографічна, лазерна) плівка відноситься до категорії (коду) 40983 «Фотоплівка для діагностичної візуалізації, що самопроявляється», вирізняльною характеристикою якої є те, що така плівка спеціально розроблена для застосування в спеціалізованій камері або для медичної або стоматологічної візуалізації, особливо в тих випадках, коли необхідно в процесі спостереження коригувати ситуацію. Плівка зазвичай має специфічні властивості зберігання, які визначають термін зберігання отриманого зображення.
В той же час, рентгенівська плівка мокрого типу за рештою позицій з предмету закупівлі представлена значно більшою кількістю, ніж плівка сухого друку.
Однак, Ви напевно добре знаєте про все вищевикладене, тому віднесення Вами продукції за позицією №5 до коду за ДК 021:2015 ЄЗС: 32350000-1 «Частини до аудіо- та відео обладнання» є свідомим маніпулюванням для штучного розширення предмету закупівлі з метою організації закупівлі у заздалегідь визначеного постачальника (чи обмеженого кола постачальників).
При цьому, за загально прийнятими правилами дистрибуції медичної продукції світових брендів, в т.ч. Agfa та Carestream, які є конкуруючими суб’єктами на світовому ринку, якщо не допускається, то принаймні обмежується можливість повноцінної дистрибуції одним і тим же суб’єктом господарювання продукції різних конкуруючих виробників (брендів). Зазначене правило має своє підґрунтя не лише з суто етичних міркувань, а й через унікальність закритих медичних систем візуалізації, про що зазначалось вище.
Таким чином, об’єднуючи в одному предметі закупівлі за даною Процедурою продукцію конкуруючих виробників (брендів) за специфічними (нетрадиційними) технологіями відображення рентгенівського зображення (технологія сухого друку), Замовник не лише порушує усталену практику закупівлі витратних матеріалів для продукції, яка випускається під загально відомими торгівельними марками та усуває від участі в Процедурі тих офіційних дистриб’юторів та дилерів відповідних брендів Agfa або Carestream, які за загальноприйнятими світовими стандартами працюють лише з продукцією одного конкретного виробника (а не з обома конкуруючими брендами) та могли б запропонувати дійсно конкурентоспроможну ціну, а створює привілейоване положення для постачальників-посередників (того обмеженого кола, про яке йшлося вище), що є дискримінацією по відношенню до безпосередніх виробників продукції.
Адже за позицєю за №5 не існує ні аналога, ні еквівалента в принципі, а отже учасники фактично можуть запропонувати за даною позицією лише і тільки конкретну продукцію одного виробника, що є порушенням добросовісної конкуренції та дискримінацією учасників.
2. Окрім того, для підсилення неможливості участі будь-яких інших потенційних учасників, в т.ч. виробників, Документацією передбачена вимога, згідно якої «З метою запобігання закупівлі фальсифікатів та дотримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості та зі строками придатності, Учасник надає оригінал ( або копію) гарантійного листа виробника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України або представника, дилера, офіційного дистриб’ютора уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів та пропонується учасником, у кількості, зі строками придатності та в терміни, визначені документацією конкурсних торгів та пропозицією учасника торгів. Гарантійний лист повинен включати номер оголошення оприлюдненого на електронному майданчику, а також назву предмету закупівлі та назву замовника згідно оголошення.)». Досить цікавим в цьому аспекті постає питання важливості та необхідності надання такого листа для підтвердження спроможності поставити аж дві (!!!) коробки плівки сухого друку. Втім залишаючи наразі осторонь питання практичної необхідності встановлення вимоги про надання «гарантійного листа» від виробника, слід відзначити, що приймаючи до уваги сталу ділову практику у відносинах з дистрибуції медичних виробів, в т.ч. у сфері рентгенологічних досліджень, отримати від виробника (або його офіційного представника) гарантійний лист може лише обмежене коло суб’єктів господарювання, що пройшли процедуру «авторизації» у такого виробника (представника) та/або мають прямі договірні відносини з виробником (представником), тобто коло таких господарюючих суб’єктів, зазвичай, заздалегідь визначено та обмежено.
Отже, знов-таки, завдяки «вдалому» поєднанню штучного розширення предмету закупівлі, шляхом включення «ексклюзивної» позицї за №5 в кількості АЖ 2 УПАКОВКИ, з вимогою про надання «гарантійного листа», вирішується завдання закупівлі конкретної продукції у конкретного постачальника (постачальників).
Отже, дана Процедура є нічим іншим, ніж «завуальованим» наміром Замовника закупити конкретну продукцію у конкретного кола суб’єктів господарювання без будь-якої конкуренції, прозорості, будь-якої економії чи бодай реальної ефективності, що містить усі ознаки корупційного зловживання.
При цьому відзначимо, що питання способу визначення предмету закупівлі, визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі в сфері охорони здоров’я, зокрема, лікарських засобів, вже були предметом уваги та спільного розгляду Антимонопольного комітету України, Міністерства охорони здоров’я України та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. За результатами таких робочих зустрічей, серед іншого, розроблені методичні рекомендації (напр., № 3301-04/55905-03/01.7/33810 від 19.12.2018р.), та звернуто увагу замовників про необхідність вжиття вичерпних заходів щодо забезпечення максимальної конкуренції на торгах та недопущення дискримінації учасників закупівлі, у тому числі шляхом визначення предмета закупівлі таким чином, щоб сукупність вимог до засобу не призвели до можливості здійснення закупівлі товару лише однієї торгової марки; зауважено, що поширена практика висування вимог щодо надання постачальниками гарантійного листа від виробника про можливість поставки товару у визначені строки не гарантує своєчасного постачання товару та в окремих випадках може спричинити дискримінацію потенційних учасників закупівлі, тощо.
З урахуванням вищенаведеного, з метою приведення документації у відповідність до вимог чинного законодавства та усунення вимог, що призводять до дискримінації учасників, як зазначено вище, просимо:
- виключити вищезгадану товарну позицію №5 (Плівка DRYSTAR DT 5.000I B 35x43№100) з даної процедури закупівлі (або, щонайменше, виділити в окремий лот);
- виключити п.3 Додатку №3 до Документації, що містить вищезгадану умову про надання гарантійного листа від виробника.
Розгорнути
Згорнути
У відповідь на Вашу вимогу повідомляємо наступне.
Керуючись Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» (далі – Порядок), Замовник визначив предмет закупівлі відповідно до коду ДК 021:2015: 32350000-1 «Частини до аудіо- та відео обладнання» (Рентгенівська плівка НК 024:2019 40980; томографічна плівка НК 024:2019 63183).
Відповідно до вимог п.1 розділу ІІ Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається Замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Згідно положень Єдиного закупівельного словника основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев’яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, при цьому перші чотири цифри визначають клас.
За кодом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 32350000-1 значиться клас «Частини до аудіо- та відео обладнання». При цьому, до даного класу відносяться різні категорії, в т.ч. Рентгенівська плівка (код 32354110-3), Радіологічна плівка (код 32354100-0) та Плівки (код 32354000-9). Не зважаючи на відмінність технологій усі плівки, зазначені в предметі закупівлі, застосовуються для проведення рентген-діагностичних досліджень, та є витратними матеріалами для відповідного обладнання, що дозволяє візуалізувати отримане зображення під час таких досліджень. Запропонований вами код 32300000-6 має відношення безпосередньо до обладнання, і аж ніяк не до витратних матеріалів. Таким чином Замовник, штучно поділивши предмет закупівлі згідно вашої Вимоги, тим самим порушить ч.7 ст.2 Закону , де чітко вказано: «Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.»
Отже, Замовник визначив предмет закупівлі за показником четвертої цифри на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а саме: 32350000-1 «Частини до аудіо- та відео обладнання», та зазначив додатково конкретну назву товару – «Рентгенівська плівка НК 024:2019 40980; томографічна плівка НК 024:2019 63183».
В той же час, відповідно до листа Мінекономрозвитку від 02.08.2017 № 3304-06/26774-06 визначення окремих частин предмета закупівлі (лотів) в межах єдиної процедури закупівлі здійснюється замовником самостійно, керуючись вимогами Закону та розділу II Порядку та є правом, а не обов’язком Замовника. Крім того, враховуючи складність підготовки Пропозиції у відкритих торгах, та малу загальну вартість позиції томографічна плівка НК 024:2019 63183, виділення ії у окремий лот призведе до відсутності Учасників за даним лотом.
У Додатку 3 до Тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» наведені відповідні характеристики товару з урахуванням наявного у Замовника обладнання. При цьому у п.6 розділу 3 Тендерної документації зазначено: у разі, коли в описі предмета закупівлі містяться посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, то разом з цим враховувати вираз "або еквівалент».
Крім того, аналізуючи інформацію на порталі ПРОЗОРРО (prozorro.gov.ua) стає очевидним, що за позицією 5 наявні щонайменше два виробники, продукція яких у сукупності відповідає технічним характеристикам, наведеним у додатку 3 Тендерної документації: AGFA, Бельгія (плівка DRYSTAR DT 5.000IB) та ПП «ФІРМА «ОНІКО», Україна (плівка ОНІКО ДТ-5000).
Отже за позицією № 5 існують аналоги та еквіваленти, що значно розширює конкуренцію серед учасників торгів.
Крім того, на Ваше зауваження щодо включення АЖ 2 УПАКОВОК плівки для сухого друку, ми виходили виключно з наших потреб на вказану плівку та наявності фактичного фінансування.
Згідно роз’яснень Мінекономрозвитку під штучним розширенням предмета закупівлі розуміють невиправдане об’єднання товару в один лот чи предмет закупівлі. Отже визначальною характеристико є саме невиправдане об’єднання, в той же час як зазначено вище, усі товарні позиції з предмету закупівлі об’єднанні за критерієм єдності призначення та застосування, отже таке об’єднання виправдане.
Щодо питання гарантійного листа, то згідно ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, а саме це питання також не раз висвітлювалось в рішеннях Антимонопольного комітету України. За його позицією така умова є дискримінаційною лише тоді, коли гарантійний лист вимагається саме від виробника продукції, і при цьому Документація не передбачає можливості надання вищевказаного гарантійного листа від дилера, дистриб'ютора або іншого представника виробника. В Тендерній документації така можливість передбачена. Крім того, у п.3 Додатку 3 чітко вказана мета такої вимоги: «запобігання закупівлі фальсифікатів та дотримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості та зі строками придатності».
Отже, виходячи із вищевикладеного, визначення предмету закупівлі в чинній редакції, відсутність поділу предмету закупівлі на лоти окремо за позицією №5, а так само умова про надання гарантійного листа не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, та не призводять до дискримінації учасників.