Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-04 Знам'янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) на ділянці км 72+442- км 151+930 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) Current average repairs of the M-04 public highway of Znamenka - Lugansk - Izvarine (Volgograd through the Dnipro, Donetsk) at km 72 + 442- km 151 + 930 (separate sections) (45233142-6 repair of roads)

Скарга щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель Відповідно до частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закону) скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону органом оскарження визначений Антимонопольний комітет України. Пунктом 27 частини першої статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі — Замовник) 11.03.2020 року оприлюднено оголошення щодо закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-04 Знам'янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) на ділянці км 72+442- км 151+930 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) за процедурою з публікацією англійською мовою (номер оголошення № UA-2020-03-11-001154-a). Разом із оголошенням закупівлі була оприлюднена тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Замовника (протокол № 2 від 11.03.2020 року). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 13.04.2020 р. до 17:00 год. В подальшому до тендерної документації замовником вносились зміни від 27.03.2020 року (протокол № 3) та затверджувалась нова редакція тендерної документації (далі - Документація). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 27.04.2020 р. до 17:00 год. Ознайомившись з вимогами Документації, нами було встановлено, що її положення не відповідають вимогам законодавства, у тому числі Закону, порушують права та інтереси потенційних учасників закупівлі, а також створюють дискримінаційні умови та обмежують конкуренцію. Зазначені дії Замовника позбавляють Товариство з обмеженою відповідальністю «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» (далі - ТОВ «Сіногідро» або Скаржник) можливості прийняти участь у процедурі закупівлі та порушують наші права, як учасника торгів. Наголошуємо, що оскаржувані умови Документації направлені лише на обмеження конкуренції серед потенційних учасників процедури закупівлі та встановлення дискримінаційних вимог. Вищезазначене обґрунтовуємо наступним: 1. Відповідно до додатку 2.3 Документації (Інформація про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів)) відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 “Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво” зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об’єкту надання послуг. В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС Учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці ДОДАТКУ 2.4. Зазначаємо, що такі умови Документації, по-перше, дискримінують учасників, зокрема Скаржника, які використовують мобільні асфальтобетонні заводи, що можуть бути перебазовані до місця виконання робіт у стислі терміни. по-друге, протирічать п. 20.8.2 ДБН В.2.3-4-2015 "Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина II. Будівництво", яким не перебачено, що відстань транспортування слід обраховувати від фактичного знаходження АБЗ на момент подання Пропозиції. Так, вимогами п. 20.8.2 вищевказаного ДБН встановлено наступне: "Відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а, при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин". Отже, ДБН В.2.3-4-2015 встановлює обмеження у відстані і часі перевезення асфальтобетонних сумішей з моменту їх випуску та до моменту укладання, а Замовник вимагає, щоб обмеження у відстані транспортування стосувались не перевезення асфальтобетонних сумішей від місяця їх відпуску під час виконання робіт, а відстані фактичного знаходження АБЗ саме на момент подання Пропозиції. На сьогоднішній день, більшість асфальтозмішувальних установок (АБЗ) є мобільними та, у разі виробничої потреби, можуть у досить незначний час перебазовуватись до місця виконання робіт, але здійснювати таке перебазування до перемоги у торгах та укладання договору - економічно недоцільно та не обґрунтовано. Так Скаржник планує використати для надання послуг, що є предметом закупівлі, мобільний АБЗ на умовах договору оренди, що не суперечить вимогам тендерної документації. Зазначений АБЗ сертифікований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 та спроможний забезпечити постачання таких сумішей у відповідних обсягах. Однак, існуючі умови Документації не дозволяють нам взяти участь у закупівлі, оскільки Замовник, встановив дискримінаційну умову, що місце відпуску сумішей повинно визначатись саме за місцем фактичного знаходження АБЗ на момент подання пропозиції, а не під час виконання будівельних робіт, фактично заборонивши використання мобільних АБЗ. Окрім того, враховуючи, що від моменту подання пропозиції та до моменту укладання асфальтобетонних сумішей пройде достатньо для перебазування АБЗ часу, маємо усі матеріально-технічні можливості виконати роботи за предметом закупівлі якісно та у встановлені строки. Враховуючи викладене, вважаємо, що Замовником неправомірно встановлено у Документації наведену вище умову. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті учасники, які мають АБЗ, фактичне місцезнаходження яких відповідає пункту 20.82 ДБН саме на момент подання пропозицій, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, які мають мобільні АБЗ, у тому числі Скаржника. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Виходячи з вищевикладеного, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни до Документації в цій частині з метою приведення її у відповідність до норм законодавства та усунення дискримінаційних вимог. 2. Відповідно до умов Додатку 2.7 до Документації (Інформація про виконання аналогічного договору) учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за наведеною у додатку формою. Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів послуг, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі не менше 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах, згідно Технічного завдання – додаток №4 Тендерної документації. Основними видами послуг є: 1) 814 833 м2 – регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг; 2) 786 470 м2 – влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття; 3) 790 184 м2 – верхній шар покриття із асфальтобетонних сумішей на бітумі модифікованому полімерними добавками та/або із ЩМАС; 4) 816 033 м2 – влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші; 5) 288 000 м2 – укріплення узбіччя (шлаком та/або щебнем та/або щебенево-піщаною сумішшю та/або матеріалом від фрезерування (асфальтогранулятом)); 6) 159 000 м – влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; 7) 9259 м - влаштування металевого бар’єрного огородження. Звертаємо увагу, що для підтвердження аналогічного досвіду замовником встановлено велику кількість критеріїв до аналогічного договору, які стосуються не лише часу його укладення. Вважаємо, що зазначена умова Документації є дискримінаційною та такою, що порушує права та законні інтереси ТОВ «Сіногідро», як потенційного учасника торгів, що підтверджується нижчевикладеним. Законодавством передбачено кваліфікаційний критерій, що може встановлюватися Замовником, – досвід виконання аналогічного договору (з документальним підтвердженням). При цьому, Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо дати або періоду укладення аналогічного договору, тим більше, не містить жодного орієнтиру на 3 (три) річний термін до оголошення про проведення закупівлі. Слід зазначити, що особливістю будівництва доріг, а також здійснення їх капітального та поточного ремонту, враховуючи значні обсяги робіт та ресурсів, зокрема, є тривалість у часі. Так, термін виконання робіт з поточного ремонту, які є предметом закупівлі, перевищує один рік. В той же час для робіт з будівництва нових доріг або їх капітального ремонту такий термін може значно перевищувати три роки. Звертаємо увагу, що наша компанія має багаторічний успішний досвід у будівництві автомобільних доріг, зокрема виконанні контрактів, які не потрапляють в часові рамки передбачені умовами документації, а саме, контракти, які укладені поза межами 3-ох річного строку та які виконанні, а також контракти, які укладені поза межами 3-ох річного строку та ще виконуються (відповідно до умов укладених контрактів). Зокрема Скаржник, з метою підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів в обсягах, встановлених Замовником, а саме щодо влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші, робіт з влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття та влаштування металевого бар’єрного огородження, має намір використати договір, укладений у 2015 році між Скаржником та Департаментом автомобільних шляхів Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії на будівництво ділянки автомобільної магістралі «Е-60 «Самтредія-Гріголеті» км 11+500-км 30+000». Також наша компанія планує використати для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів в обсягах, встановлених Замовником, а саме щодо влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші, влаштування горизонтальної дорожньої розмітки та влаштування металевого бар’єрного огородження, договір на реконструкцію та відбудови автодороги Васе-Ховалінг, укладений між Скаржником та Міністерством транспорту Республіки Таджикістан у 2013 році. Однак, вищезазначена умова Документації, в частині періоду укладання аналогічного договору, обмежує конкуренцію серед потенційних учасників процедури закупівлі, встановлює дискримінаційні вимоги, що в свою чергу позбавляє ТОВ «Сіногідро» можливості прийняти участь у процедурі закупівлі та порушує наші права, як учасника торгів. Встановивши вимогу в Документації щодо укладення аналогічного договору протягом останніх 3 (трьох) років, Замовник суттєво обмежив можливість взяти участь у даній закупівлі потенційним учасникам, які мають аналогічні договори, укладені більше ніж протягом 3 (трьох) років від дати оголошення закупівлі, зокрема, за 4, 5 чи 8 років до дати оголошення. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті учасники, які мають договір (договори) на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений (ні) протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, які мають успішний багаторічний досвід виконання аналогічних договорів, у тому числі Скаржника. Виходячи з вищевикладеного, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни до Документації в цій частині з метою приведення її у відповідність до норм законодавства та усунення дискримінаційних вимог. 3. Відповідно до додатку 2.7 Документації аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору. Зазначаємо, що обмеження щодо відсотку виконання аналогічного договору на рівні 85%, встановлені Замовником, значно обмежують конкуренцію та є незаконними, оскільки є абсолютно не обгрунтованими та дискримінаційними. Слід зазначити, що Замовником у тендерній документації встановлені вимоги не щодо виконання аналогічного договору, а саме щодо виконання певного переліку та обсягу робіт у натуральних величинах. При цьому замовник дозволяється для підтвердження виконання вказаних робіт подавати один або декілька аналогічних договорів. Скаржник для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору по окремим видам робіт має намір використати договір щодо реконструкції автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп в межах Житомирської області на ділянці км 129,6 - км 151,73 (об’їзна дорога м. Житомир), а також інші договори, по яким відсоток виконання на даний час становить менше 85%, але які повністю задовольняють всім іншим умовам тендерної документації, зокрема щодо ключових об’ємів виконаних робіт/наданих послуг в натуральних величинах. Така ситуація обумовлена тим, що роботи за технологією виконуються послідовно, отже на даний час у нас наявні договори, за якими, наприклад, виконаний певний обсяг робіт з влаштування основи дорожнього одягу. В той же час загальний відсоток виконання таких договорів є меншим, ніж 85 %. Слід зазначити, що відсоток виконання договору жодним чином не може бути підтвердженням якісного виконання робіт по договору, оскільки таким підтвердженнями є акти приймання-передачі робіт, які складаються протягом всього часу виконання договору, а не лише за умови виконання 85% договору. Таким чином наша компанія перебуває у нерівних умовах по відношенню до тих учасників процедури закупівлі, які мають договори виконані на 85% або 100 % відсотків. Окрім того, наголошуємо, що положення документації щодо встановлення вимоги виконання аналогічного договору у відповідних відсотках в залежності від ціни договору, неодноразово визнавалися органом оскарження, дискримінаційними, зокрема, рішення № 4773-р/пк-пз від 12.03.2020 року (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-31-001529-c). Відповідно вимога Замовника про виконання аналогічного договору не менше, ніж на 85% від його ціни, є необгрунтованою і дискримінаційною, а відтак незаконною. Замовником жодним чином не аргументовано встановлення обмеження щодо відсотку виконання договору, а відтак є не зрозумілим, чому потенційного учасника позбавлено можливості підтвердити досвід аналогічним договором, який з різних об’єктивних причин виконано менше, ніж на 85% від ціни договору. Сума виконання договору може бути пов’язана з строком, на який його укладено, погодними умовами, фінансуванням замовника та іншими факторами та не відображає конкретно наявність або відсутність досвіду виконання аналогічного договору. При цьому, Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо будь-якого відсотку виконання аналогічного договори, тим більше не містить жодного орієнтиру чи згадування саме про 85%. Отже, встановлений Замовником відсоток на рівні 85 є абсолютно необгрунтованим та безпідставним, та в даній конкретній закупівлі таким, що порушує права та законні інтереси Скаржника. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті учасники, які мають аналогічний договір (договори) на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії, який виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, які мають успішний багаторічний досвід виконання аналогічних договорів, у тому числі Скаржника. Виходячи з вищевикладеного, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни до Документації в цій частині з метою приведення її у відповідність до норм законодавства та усунення дискримінаційних вимог. 4. Відповідно до умов Додатку 2.7 до Документації (Інформація про виконання аналогічного договору) учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за наведеною у додатку формою. Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів послуг, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі не менше 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах, згідно Технічного завдання – додаток №4 Документації. Основними видами послуг є: 1) 814 833 м2 – регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг; 2) 786 470 м2 – влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття; 3) 790 184 м2 – верхній шар покриття із асфальтобетонних сумішей на бітумі модифікованому полімерними добавками та/або із ЩМАС; 4) 816 033 м2 – влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші; 5) 288 000 м2 – укріплення узбіччя (шлаком та/або щебнем та/або щебенево-піщаною сумішшю та/або матеріалом від фрезерування (асфальтогранулятом)); 6) 159 000 м – влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; 7) 9259 м - влаштування металевого бар’єрного огородження. Вважаємо, що зазначена умова Документації є дискримінаційною та такою, що порушує права та законні інтереси ТОВ «Сіногідро», як потенційного учасника торгів, що підтверджується нижчевикладеним. Законодавством передбачено кваліфікаційний критерій, що може встановлюватися замовником, – досвід виконання аналогічного договору (з документальним підтвердженням). Слід зазначити, що у тендерні документації Замовником чітко визначені договори, які на його думку є аналогічними, а саме договори на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. При цьому, Закон не передбачає вимоги щодо встановлення обсягів виконання основних видів робіт по аналогічному договору з конкретними показниками, тим більше, не містить жодного орієнтиру на 100 відсоткове виконання таких конкретних показників, встановлених Замовником. Враховуючи наведене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договори за якими виконувався весь перелік робіт у обсязі не менше 100% від зазначених Замовником обсягів основних видів робіт, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, з успішним досвідом у сфері будівництва доріг, проте мають виконаними менше 100% від зазначених Замовником обсягів основних видів робіт в Документації. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, передбачені статтею 3 Закону. Виходячи з вищевикладеного, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни до Документації в цій частині з метою приведення її у відповідність до норм законодавства та усунення дискримінаційних вимог. 5. Відповідно до умов Додатку 2.7 до Документації (Інформація про виконання аналогічного договору) учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за наведеною у додатку формою. Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів послуг, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі не менше 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах, згідно Технічного завдання – додаток №4 Тендерної документації. Основними видами послуг є: 1) 814 833 м2 – регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг; 2) 786 470 м2 – влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття; 3) 790 184 м2 – верхній шар покриття із асфальтобетонних сумішей на бітумі модифікованому полімерними добавками та/або із ЩМАС; 4) 816 033 м2 – влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші; 5) 288 000 м2 – укріплення узбіччя (шлаком та/або щебнем та/або щебенево-піщаною сумішшю та/або матеріалом від фрезерування (асфальтогранулятом)); 6) 159 000 м – влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; 7) 9259 м - влаштування металевого бар’єрного огородження. Основним напрямком діяльності Скаржника у галузі будівництва дорожньої інфраструктури є роботи з будівництва автомобільних доріг. Наголошуємо, що умовами тендерної документації встановлено наступне: аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії. Під час здійснення будівництва автомобільних доріг підрядник (в залежності від проекту) може виконувати наступні роботи: – влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття; - влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонних сумішей на бітумі модифікованому полімерними добавками та/або із ЩМАС; - влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші; - укріплення узбіччя (шлаком та/або щебнем та/або щебенево-піщаною сумішшю та/або матеріалом від фрезерування (асфальтогранулятом)); - влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; - влаштування металевого бар’єрного огородження. Як вже зазначалось вище, Скаржник має багаторічний досвід з будівництва та реконструкції доріг, в тому числі міжнародного значення. В той же час роботи з будівництва автомобільних доріг не передбачають регенерації конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг, оскільки такі роботи можливі лише виключно під час ремонту дорожнього покриття. Таким чином, виходячи з умов Документації, учасник торгів обов’язково повинен мати досвід саме з виконання робіт з капітального або поточного ремонту автомобільної дороги при цьому із застосуванням певної технології. Встановивши таки вимоги Замовник штучно обмежив коло потенційних учасників. Для виконання робіт з холодного ресайклінгу, оскільки така технологія є вузькоспеціалізованою, Скаржник планує залучити субпідрядну організацію, яка має відповідне обладнання та досвід виконання таких робіт. Слід зазначити, що залучення субпідрядної організації для надання послуг, що є предметом закупівлі не суперечить ні нормам чинного законодавства, ні вимогам Документації. Так, відповідно до пункту 1.1 проекту договору, розмішеного у Додатку 5 до Документації виконавець зобов’язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами на власний ризик виконати послуги Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-04 Знам'янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) на ділянці км 72+442- км 151+930 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) в обумовлений цим Договором термін, в обсягах передбачених технічним завданням тендерної документації. Протяжність - 75 400 метри. Також, пунктом 6.4.3 проекту договору передбачено, що виконавець має право залучати для надання послуг Субпідрядників за погодженням із Замовником у порядку встановленому чинним законодавством. Окрім того, питанню залучення субпідрядників присвячений розділ 8 проекту договору «Залучення до надання послуг субпідрядників». Зокрема цим розділом передбачена можливість залучення субпідрядників. При цьому виконавець надає замовнику: - копію ліцензії (дозволу) Субпідрядника на надання послуг, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на цей вид діяльності передбачено законодавством; - інформаційна довідка Субпідрядника про наявність необхідного обладнання для надання послуг відповідно до технології надання послуг, вимог проектної документації, а також з дотриманням діючих норм і правил надання послуг; - інформаційна довідка Субпідрядника про наявність кваліфікованих працівників для надання послуг; - довідка Субпідрядника про надання аналогічних послуг протягом 2016 - 2019 років із зазначенням обсягів та замовника (повне найменування підприємства) цих послуг. Ні чинне законодавство, ні Документація не містять жодних обмежень щодо того, до яких саме робіт та в яких обсягах має право залучати виконавець, який в такому випадку є генпідрядною організацією, субпідрядні організації. Стаття 19 Закону лише встановлює для Замовника обов’язок зазначити у звіті про результати проведення процедури закупівлі повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб’єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт/надання послуг як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю. В той же час встановлення Замовником вимоги щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів саме учасником позбавляє нас можливості використати досвід виконання робіт з регенерації конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг, який наявний у нашої субпідрядної організації та відповідно, можливості взяти участь у процедурі закупівлі. Слід зазначити, що як європейська практика проведення закупівель, так і практика проведення закупівель регіональними підрозділами Укравтодору, надає можливість учаснику для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів використовувати досвід субпідрядної організації, як, наприклад, в цьому випадку - закупівля UA-2019-11-26-001184-a Крім того, просимо врахувати, що учасники, які для здійснення таких робіт використовували субпідрядні організації, перебувають у більш вигідному становищі по відношенню до Скаржника, оскільки, згідно з умовами Документації, можуть використати обсяги таких робіт для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічного договору», хоча безпосередньо таких робіт також не здійснювали. Виходячи з вищевикладеного, з метою приведення Документації у відповідність до норм законодавства та усунення дискримінаційних вимог, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни до Документації, в частині надання можливості учаснику закупівлі, для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів саме в частині обсягу за певними видами робіт, який встановлений Замовником у Документації, використовувати досвід субпідрядної організації. 6. Відповідно до Додатку 2.7 до Документації (Інформація про виконання аналогічного договору) учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за наведеною у додатку формою. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає документи, зокрема: - копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі. Слід зазначити, що датою оголошення закупівлі відповідно до інформації, оприлюдненої в системі електронних закупівель є 11.03.2020 року. З наведеного вбачається, що отримані потенційними учасниками закупівель відгуки, що підтверджують позитивний досвід виконання аналогічних договорів, датовані раніше 11.03.2020 року в разі їх надання в складі тендерної пропозиції в наведеній закупівлі будуть вважатися такими, що не відповідають умовам Документації з наступним відхиленням таких пропозиції. Звертаємо увагу на те, що наша компанія за результатами успішного виконання договорів (договір, укладений у 2015 році між Скаржником та Департаментом автомобільних шляхів Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії на будівництво ділянки автомобільної магістралі «Е-60 «Самтредія-Гріголеті» км 11+500-км 30+000», договір на реконструкцію та відбудови автодороги Васе-Ховалінг, укладений між Скаржником та Міністерством транспорту Республіки Таджикістан у 2013 році), має відгуки про позитивне виконання вказаних договорів, видані зазначеними замовниками. Однак, положення Документації не дозволяють надання таких відгуків, оскільки вони датовані раніше 11.03.2020 року. Варто відмітити, що законодавством передбачено кваліфікаційний критерій, що може встановлюватися Замовником, – досвід виконання аналогічного договору (з документальним підтвердженням). При цьому, Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо дати або періоду надання відгуку від замовника, тим більше, не містить жодного орієнтиру на дату оголошення закупівлі. Окрім того, не існує (принаймі Скаржнику невідомо) жодного закону, іншого нормативно-правового акту, який би встановлював конкретні строки надання контрагентами відгуків, за аналогічними договорами, строки їх чинності, чи хоча б встановлював сам обов’язок по наданню таких відгуків. Враховуючи ситуацію з поширенням коронавірусу, що відбувається у всьому світі, обмежуючи заходи, що здійснюються країнами стосовно його подолання, а також виконання нами аналогічних робіт в інших країнах, взяття відгуку в строки, що вимагаються Документацією є неможливими. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають позитивні відгуки від замовників, датовані після дати входу оголошення, а саме 11.03.2020 року, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника, які мають досвід виконання аналогічних робіт та позитивні відгуки від замовників, однак які датовані раніше 11.03.2020 року. Вказана вище вимога Документації ставить в нерівне становище учасників закупівлі. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, передбачені статтею 3 Закону. Виходячи з вищевикладеного, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни до Документації в цій частині з метою приведення її у відповідність до норм законодавства та усунення дискримінаційних вимог. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не овинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також наші права та законні інтереси, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, передбачені статтею 3 Закону. Виходячи з вищенаведеного, керуючись статтями 3, 5, 8, 18, 22 Закону, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі Замовником. 3. Зобов’язати Замовника внести зміни до Документації у відповідності до обставин і пунктів, викладених у даній скарзі. Додатки: 1. Сканований оригінал платіжного доручення № 450 від 8 квітня 2020 року