Послуги з охорони приміщень НКЦПФР

14.04.2020 було оголошено закупівлю «Послуги з охорони приміщень НКЦПФР Класифікація за ДК 021:2015: 79710000-4 - Охоронні послуги». Очікувана вартість закупівлі: 561`969,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30.04.2020 18:37. Згідно з абзацом першим частини 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій». Вважаємо, що Замовник порушив процедуру закупівлі в частині формування умов Тендерної документації (надалі – ТД) і включив до її складу умови, які обмежують конкуренцію, та є такими, що суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та інших актів чинного законодавства. У зв’язку з цим порушуються права Приватного підприємства ПП «КОНГРЕС. ТЕХНОЛОГІЇ БЕЗПЕКИ» (далі – Підприємства) на прийняття участі в цій процедурі закупівлі, а також на добросовісну конкуренцію серед учасників та недискримінацію. Виходячи з наведеного, на підставі ч. 1 та 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Підприємство вимушене звернутися з цією скаргою щодо умов ТД. Наведене обґрунтовуємо наступним: 1. Положення Тендерної документації, що оскаржуються: В підпункті 2.3. пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 ТД встановлено: «Учасник у складі тендерної пропозиції надає діючі дозволи* або посвідчення, щодо кожного зазначеного у довідці згідно вимог п. 2.1. охоронника (не нижче 4 розряду), на правомірне використання пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії. *враховуються дозволи видані як працівнику учаснику так і ті, що видані особово фізичній особі». Обґрунтування порушення прав Підприємства: Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про охоронну діяльність» суб'єкт охоронної діяльності має право для забезпечення охоронної діяльності придбавати, зберігати та використовувати в установленому законодавством порядку спеціальні засоби, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України (далі – КМУ). Постановою КМУ від 11 лютого 2013 р. № 97 «Про затвердження переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб’єктами охоронної діяльності» до спеціальних засобів відносить і Пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони. Статтею 16 Закону України «Про охоронну діяльність» визначено порядок застосування персоналом охорони заходів фізичного впливу та спеціальних засобів. Там визначено наступне: «Під час здійснення охоронної діяльності персонал охорони має право застосовувати до осіб, які посягають на об'єкт охорони, заходи фізичного впливу та спеціальні засоби в особливих випадках, якщо інші заходи не привели до припинення посягання або до виконання особою законної вимоги персоналу охорони, у разі: 1) захисту себе або іншої особи від нападу, що становить загрозу життю та здоров'ю або майну; 2) запобігання незаконній спробі насильницьким шляхом заволодіти спеціальними засобами; 3) необхідності затримати правопорушника, який незаконно проник на об'єкт, що охороняється, або який вчиняє інші протиправні дії та чинить опір; 4) знешкодження тварини, що загрожує життю та здоров'ю персоналу охорони або інших осіб. Питання щодо придбання і зберігання Пристроїв врегульовані «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622 зареєстрована в Міністерстві юстиції України 7 жовтня 1998 р. за № 637/3077 (далі – Інструкція). Відповідно до п. 9.1 глави 9 Інструкції «вогнепальна, пневматична та холодна зброя і бойові припаси до неї, пристрої та патрони до них міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, Національним банком України, підприємствами, установами, організаціями можуть придбаватися» серед іншого для «озброєння особового складу охорони, а також окремих осіб, яким за родом служби законом дозволено носіння вогнепальної зброї, пневматичної та холодної зброї, пристроїв». Вогнепальна, пневматична, холодна зброя та бойові припаси до зброї, пристрої та патрони до них, придбані підприємствами, установами, організаціями з метою, зазначеною в пункті 9.1 глави 9 цього розділу, належать до відомчої (п. 11.1 глави 11 Інструкції). При цьому згідно п. 11.1 глави 11 Інструкції забороняється використовувати Пристрої «не за призначенням, з метою, не передбаченою установчими документами (положеннями), статутними завданнями, передавати іншим особам, продавати, зберігати у місцях проживання працівників…». Отримати дозвіл на Пристрої не може будь-яка фізична особа. Є певні категорії осіб, які мають право на придбання Пристроїв, і вони визначені окремими спеціальними нормативно-правовими актами. Наприклад, згідно з ст. 7 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» «залежно від ступеня загрози для життя і здоров'я працівнику суду або правоохоронного органу та його близьким родичам з дотриманням вимог чинного законодавства можуть видаватися зброя, спеціальні засоби індивідуального захисту і сповіщення про небезпеку». З наведеного положення вже вбачається призначення Пристроїв та зброї, що видані працівнику суду або правоохоронного органу та його близьким родичам, - захист життя і здоров’я цих осіб, і використання Пристрою за іншої мети буде порушенням вимог наведеного Закону. Метою охоронної діяльності згідно з ст. 1 Закону України «Про охоронну діяльність» є надання послуг з охорони власності та громадян. Інакше кажучи, якщо близький родич працівника правоохоронного органу володіє Пристроєм на підставах Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» і працює охоронником, то така особа не має права використати цей Пристрій при виконанні службових обов’язків під час здійснення охоронної діяльності, інакше такі дії охоронника будуть предметом розгляду в рамках кримінального провадження. Однак Замовник примушує працівників переможця цих торгів порушувати чинне в Україні законодавство (неправомірно використовувати Пристрої), чим порушуються вимоги ст. 19 Конституції України, де сказано, що «ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством» і відповідні ніхто не вправі примушувати інших робити те, що не передбачено законодавством. Якщо Дозволи на зброю надано фізичним особам не як охоронникам, які працюють у штаті учасника закупівлі, а саме фізичним особам на підставах інших ніж передбачені законодавством у сфері охоронної діяльності, то такі фізичні особи (які хоча і працюють у штаті суб’єкта охоронної діяльності) не мають права використовувати Пристрої при виконанні своїх службових обов’язків під час здійснення охоронної діяльності. Вказавши примітку до підпункту 2.3. пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 ТД такого змісту: «*враховуються дозволи видані як працівнику учаснику так і ті, що видані особово фізичній особі», Замовник, таким чином, надає дозвіл на недобросовісну конкуренцію в рамках цієї закупівлі, оскільки суб’єкт охоронної діяльності для законного володіння та використання Пристроїв має пройти ряд процедур передбачених Інструкцією від 21.08.1998 № 622 і отримати декілька дозволів в органах Національної поліції. Після виконання вимог зазначеної Інструкції суб’єкт охоронної діяльності має право використовувати відомчу зброю (Пристрої) в своїй господарській діяльності при здійсненні охорони власності та громадян і несе відповідальність у випадку використання пристроїв персоналом охорони не за призначенням. Отримання таких дозволів вимагає від охоронного підприємства понесення цілого ряду витрат, які суб’єкт охоронної діяльності має понести як і кожний суб’єкт господарювання при організації здійснення господарської діяльності. Такі витрати також мають свій вплив на ціноутворення послуг з охорони, що надає охоронне підприємство. Суб’єкт охоронної діяльності, який не пройшов ряд процедур з отримання дозволів на право придбання пристроїв, на право зберігання, використання Пристроїв, намагається обійти вимоги Закону України «Про охоронну діяльність» та п. 11 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності щодо використання Пристроїв у своїй діяльності з метою уникнення витрат пов’язаних з отриманням таких дозволів і отримання можливості демпінгувати при конкуренції з тими суб’єктами охоронної діяльності, які отримали дозволи в установленому законом порядку. Отримання переваг над конкурентами шляхом вчинення дій, які порушують чинне законодавство є ознакою недобросовісної конкуренції, що підтримує Замовник, встановивши вимогу зазначену у підпункті 2.3. пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 ТД. Таким чином, вимога зазначена Замовником у підпункті 2.3. пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 ТД порушує право Підприємства на добросовісну конкуренцію та відповідний принцип встановлений у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Статтею 32 Господарського кодексу України та статтею 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що «недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності». Відповідно до Договору про проведення узгодженої антимонопольної політики, який був ратифікований Законом України «Про ратифікацію Договору про проведення узгодженої антимонопольної політики» від 16 січня 2003 року N 449-IV, «недобросовісна конкуренція - будь-які спрямовані на отримання переваг у підприємницькій діяльності дії (бездіяльність) суб'єктів господарювання, які суперечать національному антимонопольному законодавству, звичаям ділового обігу та можуть заподіяти або заподіяли збитки іншим суб'єктам господарювання чи завдати шкоди їхній діловій репутації». Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги має право зобов’язати замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства. На підставі зазначеного та керуючись ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо зобов'язати Замовника привести вимогу підпункту 2.3. пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 ТД у відповідність із вимогами законодавства, а саме: або повністю виключити вимогу щодо надання дозволів на Пристрої або сформулювати її таким чином, щоб кожний Учасник надав документ який би дійсно підтверджували факт правомірного використання саме Учасником (а не працівниками Учасника) Пристроїв у своїй господарській діяльності. Зокрема, такі документи передбачені в пункті 11 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, а саме: дозвіл на відкриття та функціонування об’єкта дозвільної системи; дозвіл на право придбання Пристроїв; дозвіл на право зберігання Пристроїв. 2. Положення Тендерної документації, що оскаржуються: В підпункті 2.4 пункту 2 Таблиці 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» Додатку 1 ТД від учасників вимагається надати «копію документа, що посвідчує особу, уповноважену на підпис тендерної пропозиції та договору за результатами закупівлі з відміткою «ДЛЯ ТЕНДЕРУ». Обґрунтування порушення прав Підприємства: Не зрозуміло для чого Замовник встановив таку вимогу. Підпунктом 2.2 пункту 2 Таблиці 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» Додатку 1 ТД вимагається копія Статуту Підприємства. Підпунктом 2.5 пункту 2 Таблиці 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» Додатку 1 ТД вимагаються «Документи, що підтверджують повноваження особи Учасника процедури закупівлі уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та укладення (підписання) договору про закупівлю». Тобто Замовнику будуть надані всі документи, що підтверджують хто саме має право від імені Учасника-юридичної особи підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю, оскільки рішення власника та наказ по підприємству про призначення надають інформацію Замовнику хто є уповноваженою особою та підтверджують обсяг повноважень уповноваженої особи. Так уповноваженою особою підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю від імені Підприємства є Бондар Юрій Миколайович. Факт його призначення та обсяг його повноважень підтверджується відповідним рішенням власника та наказом про призначення. Відповідно до ч. 6 статті 6 ЗУ «Про захист персональних даних» та ч. 2 ст. 32 Конституції України не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди. Тому Бондар Ю.М. не надає свою згоду на обробку своїх персональних даних, а саме: на розміщення в електронній системі закупівель документів, що посвідчують особу Бондаря Ю.М., оскільки його персональні дані в такому разі будуть перебувати у загальному доступі. Однак уповноважена особа Підприємства Бондар Ю.М. висловлює свою готовність пред’явити Замовнику особисто документ, що посвідчує його особу на стадії укладення договору про закупівлю у випадку визнання Підприємства переможцем торгів. Відповідно до ч. 3 ст. 308 Цивільного кодексу України фотографія може бути розповсюджена без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб. Розміщення в загальному доступі документів, що посвідчують особу Бондаря Ю.М., в яких є його фотографія, не викликано необхідністю захисту його інтересів або інтересів інших осіб, а тому Бондар Ю.М. не надає свій дозвіл на розміщення свого зображення (фотографії) в загальному доступі. У зв’язку з наведеним, вимагаємо зобов’язати Замовника привести вимогу наведену у підпункт 2.4 пункту 2 Таблиці 2 Додатку 1 ТД у відповідність із вимогами законодавства і зобов’язати Замовника виключити з Тендерної документації вимогу наведену у підпункт 2.4 пункту 2 Таблиці 2 Додатку 1 ТД щодо надання копії документа, що посвідчує особу, уповноважену на підпис тендерної пропозиції та договору за результатами закупівлі. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Згідно з ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»). Частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі наведеного, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника привести вимогу підпункту 2.3. пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 ТД у відповідність із вимогами законодавства, а саме: або повністю виключити вимогу щодо надання дозволів на Пристрої або сформулювати її таким чином, щоб кожний Учасник надав документ який би дійсно підтверджували факт правомірного використання саме Учасником (а не працівниками Учасника) Пристроїв у своїй господарській діяльності. Зокрема, такі документи передбачені в пункті 11 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, а саме: дозвіл на відкриття та функціонування об’єкта дозвільної системи; дозвіл на право придбання Пристроїв; дозвіл на право зберігання Пристроїв. 3. Зобов’язати Замовника привести вимогу наведену у підпункт 2.4 пункту 2 Таблиці 2 Додатку 1 ТД у відповідність із вимогами законодавства і зобов’язати Замовника виключити з Тендерної документації вимогу наведену у підпункт 2.4 пункту 2 Таблиці 2 Додатку 1 ТД щодо надання копії документа, що посвідчує особу, уповноважену на підпис тендерної пропозиції та договору за результатами закупівлі. Додатки: 1. Документ про здійснення оплати за подання скарги.