Номер вимоги: UA-2020-04-17-008014-b.c1
Статус:
Відповідь надана
Учасник: MIRBUD S.A, Код ЄДРПОУ:PL8361702207
Дата подання: 23.04.2020 10:54
У додатку №2 до Тендерної вказано про надання копію(ї) позитивного (их) відгуку(ів) замовника(ів), а саме про:
«копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.»
Потенційцний Учасник закупівлі, закордонна компанія, яка має дуже великий досвід у будівництві доріг виконаних згідно з міжнародними нормами FIDIC, у яких нагляд над виконанням робіт здійснювались Інженером Контракту, отримала позитивний відгук.
Варто звернути увагу на те, що відповідно до європейських стандартів, позитивні відгуки надаються однин раз – після успішного виконання договору, та не можуть надаватися постійно та\або багаторазово на замовлення Учасника через те, що Замовник Тендеру встановлює особливі вимоги до позитивного відгуку.
Додатково, отримані Учасником позитивні лист-відгуки, не матимуть усіх інформацій, що вимагаються Замовником. Це дискримінує Учасника, який успішно виконав роботи, отримав позитивний лист-відгук, але такий лист-відгук не має усіх інформацій що вимагаються Замовником.
Крім цього, Замовник вказав про те, що
«…Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі....»
Тобто, Замовник ставить не передбачені законодавством вимоги щодо «позитивного відгуку», які логічно можуть бути виконані лише після дати оголошення закупівлі, тобто після 17.04.2020р.
Таким чином учасники, які мають досвід та позитивні відгуки оформлені до 16.04.2020р. (не знаючи вимог Замовника які опубліковані лише 17.04.2020) незаконно позбавлені права брати участь у закупівлі.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище оскаржуваних вимог до позитивного відгуку.
За таких умов, з незалежних від учасника підстав Замовник може на власний розсуд визначити строк оформлення позитивного відгуку, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, в тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Такої позиції дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія), розглянувши щодо порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі (Рішення №4372- р/пк-пз від 06.03.2020).
Обмеження щодо змісту позитивного відгуку жодними нормами України не обгрунтовано.
Вимоги щодо Тендерної документації вичерпно наведені у Ст.22 Закону України «Про закупівлі».
Вимога змісту позитивного відгуку не є кваліфікаційним критерієм (пп.3) п.2 Ст.22 Закону) та не є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (пп.2) п.2 Ст.22 Закону) .
Враховуючи вищенаведене вимогу Замовника щодо часу видачі позитивного відгуку вважаємо дискримінаційною.
Вимагаємо від Замовника усунути вимогу (положення) змісту та часу видачі позитивного відгуку як дискримінаційну.»
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Згідно з статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
При цьому, частиною третьою статті 22 Закону встановлено, зокрема, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Враховуючи наведене, перелік документів, які учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, зокрема на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», встановленим в тендерній документації, визначається Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Водночас, наявність відгуку у складі тендерної пропозиції учасника є одним із способів підтвердження виконання аналогічного договору та не може бути розцінено як вчинення Замовником дискримінаційних дій та дій, що обмежують конкуренцію з огляду на наступне.
Надання учасниками копій аналогічних договорів в повній мірі не підтверджують фактичне виконання укладених між замовниками та виконавцями таких договорів та не дають підстав для врахування наслідків їх виконання під час визначення відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», визначеному абзацом четвертим частини другої статті 16 Закону.
Така позиція підтверджується рішенням Верховного суду вказаним в постанові
від 09.10.2018 у справі № 913/159/17.
Крім того, ураховуючи статті 526 Цивільного кодексу України зобов’язання за договором мають виконуватися належним чином відповідно до умов такого договору та вимог законодавства.
Водночас, надання копій позитивних відгуків замовника, датованих не раніше дати оголошення закупівлі по аналогічним договорам, інформація про які надана у складі тендерної пропозиції учасника, свідчить про їх виконання належним чином та відсутність порушень з боку учасника, зокрема простроченням строків виконання зі сплатою штрафних санкцій.
Також такі договори можуть містити положення щодо гарантій, умов обслуговування та інших обов’язків виконавця, що в свою чергу повинні бути виконані. Інформацію про їх належне виконання можна дізнатися тільки шляхом отримання відповідних актуальних відгуків. Така інформація має бути актуальною на час проведення процедури закупівлі.
Наведена вимога встановлена Замовником, насамперед, з метою ефективного використання коштів, з огляду на те, що Замовник є одержувачем бюджетних коштів.
Слід зазначити, що Учасник нерезидент повинен надати документи з урахуванням особливостей законодавства його країни походження (далі – аналоги документів). Аналоги документів повинні містити примітку на заміну яких документів вони надані Учасником нерезидентом. У разі відсутності аналогів зазначених документів, Учасник нерезидент повинен надати довідку з відповідним обґрунтуванням причин щодо їх відсутності.