45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з нанесення дорожньої розмітки по Прибережній магістралі у м.Запоріжжя).

13.05.2020 р. Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (далі - Замовник) в електронній системі закупівель «https://smarttender.biz/» було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-13-005075-b). Предмет закупівлі: Код ДК021:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з нанесення дорожньої розмітки по Прибережній магістралі у м. Запоріжжя). Тендерна документація по вказаній вище закупівлі складена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, містить незаконні дискримінаційні вимоги, в наслідок чого порушує права та законні інтереси ТОВ «ХІМІЯ ПАРК», на підставі чого потребує внесення змін в частині встановлених дискримінаційних умов з метою усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, допущених Замовником у Тендерній документації. Окремі умови Тендерної документації порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та принципи здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Обґрунтування незаконності Тендерної документації, в наслідок наявності у ній дискримінаційних вимог, що є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до: Ч.1 абзацу 1 Додатку 4 до Документації «Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям Замовник вимагає: « 1) Довідку, щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, в якій зазначені наступні пункти: - з метою своєчасного надання послуг (виконання робіт) учасник подає довідку, в довільній формі, в якій зазначається інформація про наявність власної, орендованої чи субпідрядної матеріально-технічної бази, в якій вказує їх опис та адресу місцезнаходження, в межах міста Запоріжжя на час надання послуг (виконання робіт) та надає скановану копію документу, який посвідчує право власності учасника або надання договору оренди території та приміщень у особи з наданням копій документів власності орендадавця на територію (земельну ділянку) та приміщень;» Дана вимога щодо надання до договору оренди території та приміщень документів власності Орендодавця на територію (земельну ділянку) та приміщень є дискримінаційною, і такою, що обмежує учасника ТОВ «ХІМІЯ ПАРК» та інших потенційних Учасників. У зв’язку з чим, дані вимоги Замовника порушують: ст.1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; ст.15 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; п.3, п.4 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі»; п.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Законом визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вимог, порушують частину третю статті 5 та частину четверту статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені Законом. У даному випадку вимоги у тендерній документації, в частині необхідності обов’язкової умови надання документів, що підтверджують право власності до договору найму (оренди) на земельну ділянку не відповідає меті закупівлі, оскільки жодним чином не впливає на якість робіт в жодний спосіб не досягає мети даної закупівлі, а саме по якості і по вартості придбання виду робіт. Тому вважаємо, що у даному випадку наявність користування матеріально технічною базою на умовах договору оренди (території та приміщень) повністю підтверджує повне право користуватися будівлею і земельною ділянкою, що в свою чергу підтверджує право володіти і користуватися, окрім права розпорядження, а тому така вимога Замовника є дискримінаційною. Крім того, відповідно до ст.796 Цивільного кодексу України визначено, що одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму. У договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець. Якщо наймодавець не є власником земельної ділянки, вважається, що власник земельної ділянки погоджується на надання наймачеві права користування земельною ділянкою, якщо інше не встановлено договором наймодавця з власником земельної ділянки. Важливо також відмітити, що Орендодавець може не мати земельної ділянки у власності, а орендувати земельну ділянку у органів місцевого самоврядування, що у свою чергу створює неможливість надання документів, що посвідчують права власності на земельну ділянку до договору оренди. Крім цього згідно ст.283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. Відповідно ч.1 ст. 795. Цивільного кодексу України «Передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту починається обчислення строку договору найму, якщо інше не встановлено договором. Згідно ст.11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. 2. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; …» Ст.204 Цивільного кодексу визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Відповідно до ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Таким чином зазначена вимога тендерним комітетом є дискримінаційною, і такою, що прямо та опосередковано порушує норми Закон України «Про публічні закупівлі». Згідно ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що: «Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції». 2.Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визначаються: - пряме або опосередковане примушення суб’єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів оренди з наявними підтверджуючих документів, які відповідно до умов договору є конфіденційними; - надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції; - дія, внаслідок якої окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами; 3. Вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Вважаємо, умова щодо надання копії правовстановлюючих документів до договору оренди підпадає під ознаки антиконкурентних дій, встановлених ст.15 вищезазначеного закону, а тому вищезазначені дискримінаційні вимоги в тендерній документації мають бути приведені у відповідність до вимог ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом внесення відповідних змін. Оскільки у такому разі, кожен Замовник може зловживати правами і щоразу вимагати від Учасників надання будь-якого документу, що жодного відношення до предмету закупівлі не має і не впливає на якість та виконання робіт. Відповідно до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» 1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Згідно з положенням ч.4 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до ч.8 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Ч.18 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено: За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. На підставі вищевикладеного та у ввідповідності до ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ «ХІМІЯ ПАРК» просить: 1. Прийняти скаргу до розгляду; 2. Встановити наявність порушення Замовником процедури закупівлі UA-2020-05-13-005075-b; 3. Вимагаємо привести Тендерну документацію у відповідність, шляхом внесення змін, а саме викласти в наступній редакції: «1)Довідку, щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, в якій зазначені наступні пункти: - з метою своєчасного надання послуг (виконання робіт) учасник подає довідку, в довільній формі, в якій зазначається інформація про наявність власної, орендованої чи субпідрядної матеріально-технічної бази, в якій вказує їх опис та адресу місцезнаходження, в межах міста Запоріжжя на час надання послуг (виконання робіт) та надає скановану копію документу, який посвідчує право власності учасника або надання договору оренди приміщень у особи з наданням копій документів власності орендадавця на приміщення.». 4. Зобов’язати Замовника привести тендерну документацію по закупівлі UA-2020-05-13-005075-b у відповідність із вимогами чинного законодавства усунувши дискримінаційну умову та викласти ч.1 Додатку 4 до Документації у наступній редакції: «1)Довідку, щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, в якій зазначені наступні пункти: - з метою своєчасного надання послуг (виконання робіт) учасник подає довідку, в довільній формі, в якій зазначається інформація про наявність власної, орендованої чи субпідрядної матеріально-технічної бази, в якій вказує їх опис та адресу місцезнаходження, в межах міста Запоріжжя на час надання послуг (виконання робіт) та надає скановану копію документу, який посвідчує право власності учасника або надання договору оренди приміщень у особи з наданням копій документів власності орендодавця на приміщення.».