Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам’янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 640+790 - км 683+600) Current average repair of the highway M-12 Stryi-Ternopil-Kropyvnytskyi-Znamyanka (via Vinnytsia) on the section km 584 + 222 - km 704 + 400 (separate sections) (section km 640 + 790 - km 683 + 600)

Шановний замовнику!
До Замовника процедури закупівлі вимога щодо усунення порушення під час проведення тендеру (у порядку статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно з Додатком № 3 до Тендерної документації, учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно (за будь-який період у 2015-2020 роки) в обсязі не менше:
1) Влаштування основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші – 16942 м2;
2) Влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу – 390976 м2;
3) Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші – 114962 т;
4) Влаштування верхнього шару покриття асфальтоукладачем – 387031 м2;
5) Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком – 139, 67 км.
Аналогічний договір має бути завершений або виконаний не менш, ніж на 85%.
Відповідно частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Також згідно п.4.5.3. діючих Методичних рекомендацій з оптимізації проведення процедур закупівель дорожніх робіт МР Д.1.1-03450778-854:2015,одним з кваліфікаційних критеріїв, по якому учаснику необхідно надати підтвердження є наявність досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічним є договір, подібний за змістом, своєю правовою природою та предметом закупівлі).
Враховуючи, що ключовими роботами/послугами для поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення є роботи по розбиранню, обробці, підсиленню та влаштуванню шарів дорожнього одягу. Інші роботи, а саме – влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком не повинні бути в переліку робіт, що підтверджують кваліфікацію учасника за предметом закупівлі.
Також, вважаємо, що досвід виконання робіт визначений замовником щодо влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу у обсязі 390976 м2 є значно завищеним.
Замовник обмежує коло кваліфікованих учасників, коли вибірково додає роботи, що не є показником досвіду дорожньо-будівельної організації, а також завищує ключові роботи/послуги для поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення.
Також, учасник вважає за необхідно зменшити обмеження у часі виконання аналогічних робіт (2015-2020 рр.), дозволивши підтверджувати відповідні обсяги роботами, що виконувалися раніше 2015 року з огляду на наступне:
Ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо «вимог до аналогічного договору» вказує лише про:
- «подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям»
- «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору»:
«Стаття 16. Кваліфікаційні критерії
1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
……………………………………………………………………………………….
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.»
Тобто, законодавство вимагає лише документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Вимог щодо дати укладання аналогічного договору законодавство не містить, а також місця виконання аналогічних робіт.
Позиція Замовника щодо підтвердження робіт в період 2015-2020 рр. не відповідає чинному законодавству та окрім цього незаконно дискримінує учасників, які виконали умови ТД та виконували роботи до 2015 року.
Така умова щодо «аналогічного договору» тлумачиться Замовником довільно, а тому дії щодо визначення в ТД умови про «аналогічний договір» без чіткого уточнення порушує принцип прозорості, недискримінації учасників та добросовісної конкуренції передбачені ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Наявність Тендерній документації умова Замовника щодо виконання аналогічних робіт у 2015-2020р. порушує добросовісну конкуренцію серед учасників, оскільки учасники які виконували аналогічні роботи до 2015 р. включно мають різні можливості участі у тендері лише з огляду на те, що роботи виконувалися до 2015 р.. (Порушення ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі»)
Відповідно до ч.4 Ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»
«4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.»
Зауважуємо, що вимога щодо підтвердження досвіду об’ємів виконання робіт/ надання послуг, у тому числі ключових/не ключових, в обсязі не менше об’ємів послуг, визначених Замовником в тендерній документації, які є предметом поточної закупівлі і мають досить індивідуальний набір, який відповідає тільки конкретному даному переліку, згідно об’ємів, вказаних у технічному завданні (Додаток 8 до Тендерної документації) та вимоги щодо періоду виконання аналогічних - робіт (2015-2020 рр.) суперечить положенням вищевказаних статей Закону України «Про публічні закупівлі» (добросовісна конкуренція серед учасників) та Методичних рекомендацій з оптимізації проведення процедур закупівель дорожніх робіт МР Д.1.1-03450778-854:2015 (аналогічним є договір, подібний за змістом, своєю правовою природою та предметом закупівлі).

Виходячи з викладеного, керуючись Закону України «Про публічні закупівлі» та діючими Методичними рекомендаціями з оптимізації проведення процедур закупівель дорожніх робіт МР Д.1.1-03450778-854:2015 вимагаємо від замовника усунути порушення (обмеження конкуренції) під час проведення тендеру шляхом внесення змін до додатку 3 тендерної документації, а саме:
викласти наступний абзац Додатку № 3 до тендерної документації:
«Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно (за будь-який період у 2015-2020 роки) в обсязі не менше:
1) Влаштування основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші – 16942 м2;
2) Влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу – 390976 м2;
3) Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші – 114962 т;
4) Влаштування верхнього шару покриття асфальтоукладачем – 387031 м2;
5) Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком – 139, 67 км.»
В наступній редакції:
«Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно (за будь-який період у 2010-2020 роки) в обсязі не менше:
1) Влаштування основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші – 16942 м2;
2) Влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу – 215 000 м2;
3) Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші – 114962 т;
4) Влаштування верхнього шару покриття асфальтоукладачем – 387031 м2».
Задоволення вказаної Вимоги збільшить кількість учасників, що призведе до належної конкуренції та зменшення вартості робіт/послуг.

Шановний замовник!
В пункті 1.4. Додатку № 1 до Тендерної документації, Замовником визначені наступні вимоги до АБЗ, а саме: «Відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п.20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об’єкту надання послуг.»
Тобто, з викладеного вбачаються, що асфальтобетонний завод (АБЗ) повинен знаходитись (бути встановленим) в трьох годинах ходу автотранспортна до об’єкта виконання робіт на момент подання тендерної пропозиції.
З такою вимогою замовника до АБЗ, учасник не може погодитись з огляду на наступне:
Відповідно частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено наступні кваліфікаційні критерії:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Також згідно п.4.5.3. діючих Методичних рекомендацій з оптимізації проведення процедур закупівель дорожніх робіт МР Д.1.1-03450778-854:2015,одним з кваліфікаційних критеріїв, по якому учаснику необхідно надати підтвердження є наявність обладнання та матеріально технічної бази (інформаційна довідка, складено відповідно до додатків А та Б, з переліком основних видів обладнання, машин та механізмів, їх стану та наявної кількості відповідно до предмету закупівлі).
Отже, одним із кваліфікаційних критеріїв для учасника є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в тому числі АБЗ.
Відповідно до п. 20.8.2 ДБН В.2.3-4-2015 (Зміна 1) відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх впуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а, а при цьому час транспортування асфальтобетонним сумішей не повинен перевищувати трьох годин.
Таблиця 20.2а «Максимальна відстань транспортування асфальтобетонних сумішей» містить наступні умови транспортування асфальтобетонних сумішей по автомобільним дорогам:
1) з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього одягу (асфальтобетон, цементобетон, чорний щебінь) – відстань транспортування не більше 150 км.;
2) з перехідним типом дорожнього одягу – відстань транспортування не більше 110 км.;
3) в межах населеного пункту – відстань транспортування не більше 75 км.
Враховуючи вищевикладене, нормами чинного законодавства не встановлена вимога, що асфальтобетонний завод (АБЗ) повинен знаходитись (бути встановленим) в трьох годинах ходу автотранспортна до об’єкта виконання робіт на момент подання тендерної пропозиції, а визначає тільки наявність в учасника АБЗ та можливість доставки асфальтобетонних сумішей до об’єкта виконання робіт протягом трьох годин.
В той же час, учасник звертає увагу замовника, що відповідно до п 25 проекту Договору підряду (Додаток № 7 до тендерної документації) замовник за актом передає підряднику будівельний майданчик протягом 5 днів з дня підписання цього Договору.
Тобто, як варіант, АБЗ можна встановити на будівельному майданчику, який буде надано переможцю на виконання Договору підряду, або на іншій земельній ділянці у відповідності до вимог чинного законодавства України.
Також, замовником в останньому абзаці п. 1.1 Додатку 1 до тендерної документації визначено, що у разі наявності обладнання, необхідного для виконання робіт, поза межами України, учасники додатково надають у складі тендерної пропозиції гарантійний лист про те, що дане обладнання буде переміщене на об’єкт, що є предметом закупівлі, замовника на початок виконання робіт(послуг) зазначений згідно умов договору про закупівлю.
В учасника, станом на сьогодні, за межами України, знаходиться у власності чотири мобільних АБЗ.
На підтвердження викладеного, учасник в межах тендерної пропозиції може надати документи, що підтверджують право власності на мобільні АБЗ, а також гарантійний лист, що АБЗ необхідні для виконання робіт будуть переміщене на об’єкт, що є предметом закупівлі до початку виконання робіт(послуг) зазначений згідно умов договору про закупівлю (договору підряду) та встановлені (монтовані)/демонтовані у відповідності до вимог чинного законодавства України.
Відповідно частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Також, цією статтею встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Враховуючи вищевикладене, учасник вважає наявність фрази «(фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції)» в п. 1.4. Додатку № 1 до Тендерної документації, такою, що порушує принципи визначенні ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) недискримінація учасників та рівне ставлення до них, оскільки Учасник змушений при наявності власних мобільних АБЗ здійснювати пошук АБЗ на території України для взяття їх в оренду чи для поставки асфальтобетонних сумішей тільки для того, щоб подати тендерну пропозицію та за метою подальшого допуску для аукціону, що по свої суті є абсурдним, та таким, що ставить учасника у не вигідне становище порівняно з іншими учасниками. Ввезення власних АБЗ до моменту перемоги в аукціоні є економічно невигідним, оскільки саме ввезення на територію України та встановлення АБЗ в межах, визначених ДБН В.2.3-4-2015 (Зміна 1), є достатньо затратним, і практично невигідним, оскільки не гарантує допуск учасник до аукціону, а також не має впевненості у перемозі в аукціоні.
Аналогічна правова позиція викладена в рішеннях АМКУ від 12.03.2020 №№ 4772-р/пк-пз, 4780- р/пк-пз, які додаються до вимоги.
Таким чином, просимо замовника привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства, а саме:
1) Виключити фразу «(фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції)» з п 1.4 Додатку № 1 до Тендерної документації;
2) Доповнити п 1.4 Додатку № 1 до Тендерної документації наступним абзацом: «У разі наявності мобільного АБЗ, необхідного для виконання робіт, поза межами України, учасники додатково надають у складі тендерної пропозиції гарантійний лист про те, що АБЗ буде переміщений до об’єкту, що є предметом закупівлі замовника, до початку виконання робіт(послуг) зазначений згідно умов договору про закупівлю (договору підряду) та встановлений/монтований у відповідності до вимог ДБН В.2.3-4-2015 (Зміна 1).».

Шановний замовник!
Учасником 07.08.2020 було направлено запит про роз’яснення до процедури з наступним запитанням: «чи будуть вважатися належним чином поданими тендерна пропозиція та документи/копії документів, які підписані та/або засвідченні власноручним підписом уповноваженою особи учасника-нерезидента (юридичної особи-нерезидента) через електронну систему закупівель/електронний майданчик?».
За результатами розгулу запиту, замовником була надано наступне роз’яснення: «Відповідно до статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Пунктом1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги» та шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).
Крім того, повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів тендерної пропозиції».
З вказаного роз’яснення вбачається, що в учасника-нерезидента повинен бути КЕП для подачі тендерної пропозиції та документів до неї, оскільки вказано документація повинна бути завірена шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).
Учасник не може погодитись з такою вимогою замовника з огляду на наступне:
Відповідно ч. 1. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно ч. 3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.
Тобто, Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» не встановлюється обов’язок наявності електронного підпису для ідентифікації автора електронного документу.
Відповідно до ст. 20 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» кваліфікована електронна довірча послуга формування, перевірки та підтвердження чинності кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки включає:
створення умов для генерації пари ключів особисто підписувачем чи створювачем (уповноваженим представником створювача) електронної печатки за допомогою засобу кваліфікованого електронного підпису чи печатки;
формування кваліфікованих сертифікатів електронного підпису чи печатки, що відповідають вимогам цього Закону, та видачу їх користувачу електронної довірчої послуги;
скасування, блокування та поновлення кваліфікованих сертифікатів електронного підпису чи печатки у випадках, передбачених цим Законом;
перевірку та підтвердження чинності кваліфікованих сертифікатів електронного підпису чи печатки шляхом надання третім особам інформації про їхній статус та відповідність вимогам цього Закону;
надання доступу до сформованих кваліфікованих сертифікатів електронних підписів та печаток шляхом їх розміщення на офіційному веб-сайті кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг, за умови згоди підписувача чи створювача електронної печатки на публікацію кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки.
Згідно ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» під час перевірки цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи кваліфікований надавач електронних довірчих послуг зобов’язаний ознайомитися з інформацією про юридичну особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а також пересвідчитися, що обсяг її цивільної правоздатності та дієздатності є достатнім для формування та видачі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа.
Враховуючи той факт, що учасник є нерезидентом, учасника не внесено до державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, а отже учасник-нерезидент не може надати необхідний пакет документів для отримання КЦП. Крім того, чинним законодавством України не передбачено отримання КЦП юридичними особами – нерезидентами.
Відповідно частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Також, цією статтею встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
З урахування викладеного, учасник вважає вимогу тендерної документації вимогу щодо засвідчення тендерної пропозиції та документів до неї шляхом накладання КЕП дискримінаційною, оскільки вказане позбавляє можливості нерезидента брати участь у тендері.
Враховуючи вищевикладене, просимо привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом внесення змін до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації щодо надання можливості учаснику-нерезиденту подати тендерну пропозицію та документи/копії документів до неї, які будуть підписані та/або засвідченні власноручним підписом уповноваженої особи учасника-нерезидента (юридичної особи-нерезидента) без накладання КЕП.

Шановний замовнику!
Відповідно до вимог п. 1.3 Додатку 1 до Тендерної документації учасник надає у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження наявності власного асфальтобетонного (их) заводу (ів), зазначеного у довідці згідно вимог Таблиці 3 цього додатку, включаючи, а саме: асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору).
Відповідно до вимог п. 1.4 Додатку 1 до Тендерної документації відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п.20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об’єкту надання послуг. В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС Учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4.
Зазначені вище умови тендерної документації дискредитують учасників, які мають мобільні (пересувні) АБЗ, які будуть перебазовуватися до місця виконання робіт.
По- перше, необхідно звернути увагу на те, що стандарти ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 не містить вимог щодо атестації асфальтобетонних заводів та виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей.
Згідно частини другої статті 23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
Відповідно до наказу ДП «УкрНДНЦ» від 29 грудня 2017 року № 500 «Про скасування національних нормативних документів» з 01 січня 2018 року скасовані стандарти державної системи сертифікації, у тому числі ДСТУ 3414-96 «Державна система сертифікації. Атестація виробництва. Порядок проведення».
Крім того, в атестатах на виробництво асфальтобетонних сумішей зазначається фактичне місце розташування заводу на момент проведення його атестації. На сьогоднішній день більшість АБЗ є мобільними та, у разі виробничої потреби, можуть у досі незначний час перебазуватися до місця виконання робіт. Здійснювати таке перебазування до перемоги у тендері та укладання договору – економічно недоцільно та не обґрунтовано.
Учасник має у власності мобільний АБЗ, конструкція якого дозволяє в короткі терміни провести його перебазування, в оптимальне для виконання робіт місце, яке буде визначено на етапі підготовки до початку виконання робіт після підписання договору. Проте, отримання атестату на асфальтобетонне виробництво, яке буде розташоване в безпосередній близькості до ділянки поточного середнього ремонту, можливе лише після встановлення заводу у вказаному місці, що, відповідно, виконується після перемоги учасника у процедурі закупівель. Жодна дорожньо-будівельна організація не може встановлювати асфальтобетонне виробництво в певне місце на етапі проведення тендеру та до моменту перемоги в тендері, адже це економічно не обґрунтовано.
По-друге, одним із учасників, 07.08.2020 було подано вимогу № UA-2020-07-29-009152-c.a2. Вказана вимога була задоволена, а Замовник взяв на себе зобов’язання внести до тендерної документації наступні зміни:
«1) Виключити фразу «(фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції)» з п 1.4 Додатку № 1 до Тендерної документації;
2) Доповнити п 1.4 Додатку № 1 до Тендерної документації наступним абзацом: «У разі наявності мобільного АБЗ, необхідного для виконання робіт, поза межами України, учасники додатково надають у складі тендерної пропозиції гарантійний лист про те, що АБЗ буде переміщений до об’єкту, що є предметом закупівлі замовника, до початку виконання робіт(послуг) зазначений згідно умов договору про закупівлю (договору підряду) та встановлений/монтований у відповідності до вимог ДБН В.2.3-4-2015 (Зміна 1).».
Таким чином, станом на сьогодні, місцезнаходження АБЗ не впливає на можливість участі у тендері учасниками, що є правильним і логічним.
Однак, тендерною документацією вимагається в підтвердження дотримання Учасником вимог ДБН В.2.3-4-2015 щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС до місця виконання робіт надати транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4 Додатку 1 до Тендерної документації.
Учасник, у разі перемоги у закупівлі планує, як вже зазначалось вище, використовувати власний мобільний асфальтобетонний завод, який не знаходиться у безпосередній близькості до місяця виконання робіт за предметом закупівлі. Однак, існуючі умови тендерної документації не дозволяють учаснику взяти участь у закупівлі, оскільки учасник буде здійснювати перебазування мобільного (пересувного) АБЗ, в оптимальне для виконання робіт місце, яке буде визначено на етапі підготовки до початку виконання робіт аж після перемоги у тендері та підписання договору, а отже учасник не може здійснити заповнення транспортної схеми за формою наведеною в таблиці 4 Додатку 1 до Тендерної документації, а саме вказати місце виробництва, що унеможливлює здійснення передбачених розрахунків, що фактично позбавляє учасника участі у тендері.
Виходячи з викладеного, просимо замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині, а саме:
1) викласти вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції документального підтвердження наявності атестата виробництва у власного або залученого на договірних засадах асфальтобетонного (их) заводу (ів) (п. 1.3 Додатку 1 до Тендерної документації) у наступній редакції: «- асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надається гарантійний лист про надання на дату початку виконання робіт/надання послуг документів, підтверджуючих атестацію асфальтобетонного(них) заводу(ів) (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору).».
2) викласти п. 1.4 Додатку 1 до Тендерної документації у наступній редакції: «1.4. Відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п.20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші до об’єкту надання послуг. В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС Учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. У разі перебазування/переміщення Учасником власного або залученого на договірних засадах пересувного (мобільного) асфальтобетонного заводу після підписання договору про закупівлі (договору підряду), учасник надає в складі тендерної пропозиції гарантійний лист замовнику, що АБЗ буде переміщений до об’єкту, що є предметом закупівлі замовника, до початку виконання робіт (послуг) зазначений згідно умов договору про закупівлю (договору підряду) та встановлений/монтований у відповідності до вимог ДБН В.2.3-4-2015 (Зміна 1) без надання транспортної схеми за формою наведеною в таблиці 4».

Шановний замовник!

1) Відповідно до п. 2 Розділу ІІІ Тендерної пропозиції валюта гарантії є гривня. Також, відповідно до вимог вказаного пунту гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, інших нормативних актів законодавства України, обов’язково містити найменування предмета закупівлі та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу.
Також, одним із учасників, 12.08.2020 був опублікований запит щодо роз’яснення до процедури: «Шановний замовник! Чи буде прийнята замовником від учасника банківська гарантія, довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписки з банку по рахунку покриття (далі – документи), якщо вказані документи будуть надані банком-нерезидентом і оформлені відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою (Uniform Rulesfor Demand Guarantees, ICC Publication 758 — URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 — ISP98), а також вказані документи видані банком-нерезидентом будуть авізована через авізуючий банк, що є резидентом України з обов’язкові наданням учасником документів, що підтверджують авізування документів, наданих банком-нерезидентом, проведених авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов’язковим накладанням ЕЦП авізуючого банк».
За результатами вказаного запиту була надана наступна відповідь: «Гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, інших нормативних актів законодавства України».
Такі вимоги Тендерної документацію вважаються дискримінаційними по відношенню до учасників-нерезидентів з огляду на наступне:
Відповідно до п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
З аналізу викладених норм вбачається, що учасники-нерезиденти беруть участь у процедурах закупівлі на рівних умовах з іншими учасниками.
Пунктом 10 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Так, відповідно до Тендерної документацію замовником передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, інших нормативних актів законодавства України, а також визначено, що валюта гарантії є гривня.
Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.
Згідно пунктів 4, 5 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639 (далі – Положення про гарантії), вимоги цього Положення поширюються на банки - резиденти України, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями/контргарантіями. Банк-гарант/банк-контргарант надає гарантії/контргарантії як у національній, так і в іноземних валютах для забезпечення виконання принципалом своїх зобов'язань перед бенефіціаром за базовими відносинами.
Отже, Положенням про гарантії передбачено, Банк-гарант/банк-контргарант надає гарантії/контргарантії як у національній, так і в іноземних валютах для забезпечення виконання принципалом своїх зобов'язань, і валюта банківської гарантії не обмежується національною валютою України – гривня, як помилково визначено замовником.
В той же час, вказане Положення про гарантії поширюється виключно на банки-резиденти України, що унеможливлює залучення учасниками-нерезидентами банків-нерезидентів, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями, а також обмеження застосовані замовником щодо валюти гарантії.
Навіть, Національний Банк України, у своєму листі № 57-0007/84845 від 18.12.2017 р., визнав, що надання гарантій за тендерними пропозиціями учасникам публічних закупівель, які є нерезидентами у більшості випадків здійснюватимуть саме банки-нерезиденти. Національний банк України не встановлює вимоги до порядку роботи банків-нерезидентів, в т.ч. і за операціями за гарантіями.
Обов'язковість використання міжнародних Уніфікованих правил видачі гарантій передбачається, якщо одним з учасників гарантійних відносин є нерезидент, відповідно до міжнародних правил ділового обороту..
3 грудня 2009 року Виконавчим комітетом ICC (International Chamber of Commerce - Міжнародна торгова палата) затверджені Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (Uniform Rules for Demand Guarantees), відомі як URDG 758.
Уніфіковані правила отримали широке визнання по всьому світу в якості міжнародних стандартів. Підпорядкування зазначеним Уніфікованим правилам передбачають типові форми гарантій Міжнародної федерації інженерів-консультантів, а Світовий Банк включив положення про підпорядкування гарантії Правил в усі типові форми незалежних гарантій. Крім того, Комісія ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) схвалила Уніфіковані правила. (Доповідь комісії Комісія ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) щодо схвалення Уніфікованих правил додається. Див. ст. 57 доповіді. Джерело: https://undocs.org/ru/A/66/17).
Розуміючи той факт, що у тендерах можуть брати участь нерезиденти, Служби автомобільних доріг в Україні застосовують Уніфіковані правили для гарантій на вимогу. Наприклад, Уніфіковані правили для гарантій на вимогу застосовуються Службою автомобільних доріг в Івано-Франківській області в своїй тендерній документації на закупівлю послуг: ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) - Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига на ділянці км 16+411 – км 203+957 (окремими ділянками) у Івано-Франківській області (номер оголошення UA-2020-06-25-008235-a).
Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області в тендерній документації передбачила наступне: «Банківська гарантія надана банком-нерезидентом та долучена Учасником до своєї тендерної пропозиції, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою (Uniform Rulesfor Demand Guarantees, ICC Publication 758 — URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 — ISP98). Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов’язковим накладанням ЕЦП авізуючого банку».
Відповідно частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Також, цією статтею встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників
Враховуючи вищевикладене, учасник вважає наявність вимоги щодо валюти гарантії виключно гривні, в тому числі для учасника-нерезидента, а також неможливості залучення банка-нерезидента для отримання гарантії, передбаченої тендерною документацією, через безапеляційною позицію замовника, що «Гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, інших нормативних актів законодавства України», такими, що порушує принципи визначенні ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Таким чином, просимо привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом внесення наступних змін до п. 2 Розділу ІІІ Тендерної пропозиції:
1) передбачити у п. 2 Розділу ІІІ Тендерної пропозиції право учасника-нерезидента надати банківську гарантію із зазначенням суми гарантії у доларах США або Євро за офіційним курсом гривні до долара США або Євро, встановленим Національним банком України на дату видачі банківської гарантії.
2) доповнити п. 2 Розділу ІІІ Тендерної пропозиції наступним абзацом: «Банківська гарантія надана банком-нерезидентом та долучена учасником до своєї тендерної пропозиції, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою (Uniform Rulesfor Demand Guarantees, ICC Publication 758 — URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 — ISP98). Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов’язковим накладанням ЕЦП авізуючого банку».

Шановний замовнику!

Починаючи з абз. 2 п. 3.1 Додатку 3 до Тендерної документації (Нова редакція 1) замовник визначає наступні вимоги до учасника: «*Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва та/або реконструкції, та/або капітального ремонту, та/або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії.
У разі, якщо учасник надає аналогічний договір, який виконувався поза межами України, учасником зазначається еквівалент відповідності щодо категорійності доріг за складністю виконання робіт, природою, методологією та обсягами. В такому випадку учасник додатково надає лист-пояснення щодо еквіваленту відповідності категорійності доріг, аналогічних видів робіт, їх обсягів та у разі необхідності іншої інформації, яка вимагає пояснень щодо аналогічності договору.
Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно (за будь-який період у 2015-2020 роки) в обсязі не менше:
1) Влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу та/або влаштування основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші – 390976 м2;
2) Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші – 114962 т;
3) Влаштування верхнього шару покриття асфальтоукладачем – 387031 м2;
4) Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки – 139, 67 км.
Аналогічний договір має бути завершений або виконаний не менш, ніж на 85%.
Для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного(их)* договору(ів), які зазначені у довідці згідно вимог п.3.1. цього додатку, Учасник надає наступні документи:
- копію(ї) аналогічного(их)* договору(ів) з усіма додатками та невід'ємними частинами до договору;
- акт(-ти) виконаних робіт (форми КБ-2В) або в іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг, який(і) містить(ять) інформацію про виконання видів та обсягів робіт;
- довідка (-ки) про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) або в іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг, яка містить інформацію про кінцеву суму виконаних робіт;
- копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) робіт (послуг) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов'язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціну договору, суму виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.».
Обмеження до предмету аналогічного договору, встановлені замовником, значного обмежують конкуренцію, оскільки є абсолютного необґрунтованими та дискримінаційними.
Законодавством передбачено кваліфікаційний критерій, що може встановлюватися Замовником, - досвід виконання аналогічного договору (з документальним підтвердженням).
Основним змістом і метою надання копії аналогічного договору та акту (ів) приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) і довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-№) або їх аналогів є підтвердження наявності досвіду виконання основних видів робіт, що передбачаються закупівлею (за переліком, визначеним Замовником) у відповідних обсягах, встановлених Замовником. При цьому, Закон не передбачає вимоги чи обмеження щодо дати або періоду виконання аналогічних договорів/робіт.
Вимога Замовника про виконання робіт за аналогічними договорами у будь-який період з 2015 по 2020 роки, є необґрунтованим та дискримінаційним.
За умови, що аналогічний договір містить підтвердження належного виконання потенційним усього обсягу основних видів робіт, неможливо установити та є абсолютно не зрозумілим те обмеження, що досвід виконання робіт за договорами не відповідають вимогам тендерної документації тільки з підстави виконання аналогічних робіт починаючи з 2015 року.
Крім тога, з даного питання одним із учасником закупівлі було направлено вимогу про усунення вказаного порушення, яка була задоволена Замовником (Протокол прийняття рішення уповноваженою особою Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 06.08.2020 р., копія додається), та взято зобов’язання внесено зміни до тендерної документації, а саме: «Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно (за будь-який період у 2010-2020 роки)», проте вказані зміни не відображені в Тендерній документації (Нова редакція 1), яка була розміщена замовником 19.08.2020 р.
Також, є не зрозумілою позиція замовника щодо об’єднання кількісних видів робіт, які підтверджують досвід виконання аналогічних робіт, а саме: Влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу та Влаштування основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші в одну позицію, що призвело до збільшення кількості робіт до 390976 м2.
Такі дії замовника та зміна позиції замовника є неприпустимими, оскільки:
В попередній редакції Тендерної документації (від 29.07.2020 р.) Замовником були визначенні наступні критерії до обсягів аналогічних робіт Влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу та Влаштування основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші, а саме:
1) Влаштування основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші – 16942 м2;
2) Влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу – 390976 м2;
Одним із учасників, було направлено вимогу із належним та достатнім обґрунтуванням щодо усунення порушень шляхом зменшення завищених обсягів аналогічних робіт по Влаштуванню основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу до 215 000 м2.
Вказана вимога була задоволена Замовником і зменшено обсяги аналогічних робіт по Влаштуванню основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу до 215 000 м2, що підтверджується Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 06.08.2020 р. (копія додається) проте не відображена в новій редакції Тендерної документації.
Якщо навіть об’єднати обсяги аналогічних робіт по Влаштуванню основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу у кількості 215 000 м2 та Влаштуванню основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші у кількості 16942 м2, то кількість робіт складає 231 942 м2, але не як визначив замовник у кількості 390976 м2.
Такі дії заявника явно протирічять принципам відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, та запобігання корупційним діям і зловживанням, оскіль учасник здійснював розрахунок наявних обсягів аналогічних робіт із кількості обсягів робіт та періоду виконання аналогічних робіт, які були відображенні в Протоколі прийняття рішення уповноваженою особою Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 06.08.2020 р.
Отже, замовник у зв’язку з недопущенням порушень вимог чинного законодавства повинен привести умови тендерної документації (у тому числі нову редакцію) у відповідність до Протоколу прийняття рішення уповноваженою особою Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 06.08.2020 р.
Встановлений Замовником відсоток на рівні 85% є абсолютно необґрунтованим та безпідставним, та в даній закупівлі таким, що порушує права та законні інтереси учасників. Потенційний учасник може мати достатньо досвіду виконання аналогічних робіт і по видам, і по об’єктам робіт, що свідчить про його спроможність виконати належним чином договір по даній закупівлі та належним чином якісно надати послугу по ньому, однак подати такий договір у складі тендерної пропозиції не має можливості через його невідповідність критерію щодо 85% виконання.
Невідповідність вищезазначеного критерію не залежить безпосередньо від учасника. Більшість договорів, укладених за результатами тендерів, містять умови про те, що бюджетні зобов’язання виникають у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань, на що учасник не має жодного впливу. Тобто, по такому договору учасник може виконати якісно і своєчасно, однак не на всю суму через відсутність бюджетних асигнувань.
Також, слід зазначити, що право зменшувати обсяг і загальну вартість робіт належить саме Замовнику закупівель, що також унеможливлює підтвердження учасником виконання аналогічного договору не менше, ніж на 85% з незалежних від нього підстав.
Враховуючи вищевикладене, взяти участь у процедурі закупівель зможуть ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору на виконання робіт, укладений саме з початку 2015 року, а також ті, що мають досвід виконання аналогічного договору, що виконаний не менш, ніж на 85%, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання - учасників.
Також, слід додати, що вимога Замовника щодо надання підтвердження досвіду на виконання робіт з будівництва та/або реконструкції, та/або капітального ремонту, та/або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, саме державного значення є дискримінаційною, оскільки статтею 8 Закону України «Про автомобільні дороги» встановлено, що автомобільні дороги загального користування поділяються у свою чергу на автомобільні дороги державного та місцевого значення.
Автомобільні дороги державного значення поділяються на міжнародні, національні, регіональні та територіальні, а місцевого значення – обласні та районні. Відмінності між названими підвидами є несуттєвими і жодним чином не впливають на виконання робіт з їх поточного ремонту.
Вказана вимога штучно та безпідставно звужує коло потенційних учасників.
Так, виконання поточного ремонту автомобільних доріг детально регламентовано відповідними державними стандартами:
1) ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», які визначають види ремонтів та перелік ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування;
2) П-Г.1-218-113:2009 «Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України», які встановлюються комплекс заходів з ремонту та утримання автомобільних доріг, споруд, виконання яких забезпечує покращення умов безперебійного і безпечного руху транспортних засобів із розрахунковими швидкостями і навантаженнями, а також їх збереження;
3) СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», який регламентує основні правила визначення вартості робіт з поточного ремонту автомобільних доріг;
4) СОУ 42.1-37641918-128:2014 «Настанова щодо прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування», який встановлює порядок прийняття робіт з поточного середнього ремонту на автомобільних дорогах загального користування та штучних споруд на них, тощо.
При цьому всі названі стандарти та правила визначають вимоги до поточного ремонту доріг загального користування без залежності від їх поділу на дороги державного чи місцевого значення, а також на категорії.
Виконання робіт з поточного ремонту на всіх дорогах загального користування передбачає виконання аналогічних видів робіт, аналогічними будівельними машинами та механізмами, за однаковими технічними правилами та за однаковими правилами визначення вартості робіт.
Таким чином, змовник повинен внести зміні до тендерної документації в цій частині.
Учасник на вимогу замовника повинен надати копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) робіт (послуг) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов'язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціну договору, суму виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.
Скаржник вважає необґрунтованим, безпідставним та дискримінаційним таке обмеження, оскільки жодний нормативний акт не визначає такого поняття взагалі.
Не існує жодного нормативно-правового акту, який би встановлював конкретні строки надання контрагентами відгуків за аналогічними договорами, чи хоча б встановлював сам обов’язок по наданню таких відгуків.
На практиці учасник звертається до замовників за договорами з проханням надати відгук по конкретному договору та вимушений просто чекати на відповідь від контрагента. Іноді відгуки надходять протягом 30 днів, іноді – пізніше, а іноді – учасник взагалі не отримує будь-якої відповіді на свій запит (і зробити нічого не може, оскільки контрагенти не порушують жодної норми законодавства: правової регламентації цього питання не існує).
За таких обставин, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають відгук та у відповідності до форми, визначеної замовником у тендерній документації.
Виходячи з викладеного, у разі відсутності листа-відгука або він буде сформований іншим чином та не буде містити вищезазначеної інформації, призведе до невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації та відхилення тендерної пропозиції. Міжнародна практика свідчить про те, що лист відгук може надаватися один раз та учасник не може зобов’язати контрагента надати відгук, а тим паче за формою замовника, оскільки контрагент зазначає тільки ту інформацію, які він вважає за необхідно зазначити.
Дана вимога тендерної документації створю можливості для маніпуляцій та повністю нівелює головні принципи закупівель визначені ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи вищевикладене, просимо викласти п. 3.1 Додатку 3 до Тендерної документації починаючи з абз. 2 в наступній редакції:
«*Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва та/або реконструкції, та/або капітального ремонту, та/або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування І, ІІ чи ІІІ категорії.
У разі, якщо учасник надає аналогічний договір, який виконувався поза межами України, учасником зазначається еквівалент відповідності щодо категорійності доріг за складністю виконання робіт, природою, методологією та обсягами. В такому випадку учасник додатково надає лист-пояснення щодо еквіваленту відповідності категорійності доріг, аналогічних видів робіт, їх обсягів та у разі необхідності іншої інформації, яка вимагає пояснень щодо аналогічності договору.
Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно (за будь-який період у 2010-2020 роки) в обсязі не менше:
1) Влаштування основи із органо-мінеральної суміші за технологією холодного ресайклінгу та/або влаштування основи дорожнього одягу із щебенево-піщаної суміші – 231 942 м2;
2) Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші – 114962 т;
3) Влаштування верхнього шару покриття асфальтоукладачем – 387031 м2;
4) Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки – 139, 67 км.
Для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного(их)* договору(ів), які зазначені у довідці згідно вимог п.3.1. цього додатку, Учасник надає наступні документи:
- копію(ї) аналогічного(их)* договору(ів) з усіма додатками та невід'ємними частинами до договору;
- акт(-ти) виконаних робіт (форми КБ-2В) або в іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг, який(і) містить(ять) інформацію про виконання видів та обсягів робіт;
- довідка (-ки) про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) або в іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг, яка містить інформацію про кінцеву суму виконаних робіт;
- копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) робіт (послуг) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у разі його (їх) наявності.».

Шановний замовнику!

В п.4.4. Тендерної документації вказано, що строк надання послуг, виконання робіт - 24 грудня 2020 року. У той же час у Відомості робіт (Додаток 8) вказано протяжність ділянок робіт у у 42,8 км. При цьому початок аукціону вказаний 07 жовтня 2020р. а підписання Договору з переможцем вказано у строк від 10 до 20 днів (з 18.10 до 28.10.2020). Відтак Замовник передбачає проведення Поточного середнього ремонту «протяжністю ділянок робіт у 42,8 км.» за час щонайменше з 18.10.2020 до 24.12.2020р. (2 місяці та 6 днів), що є нереальним в т.ч. щодо обсягів робіт, організації бази, перебазування техніки та робочої сили.
У Тендерній документації в частині Проекту договору в п.6 та 7 вказано про те, що: «6. Строки виконання робіт (надання послуг) з поточного середнього ремонту об’єкта можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у цей Договір. 7. Замовник може, у разі необхідності, прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт (надання послуг) із внесенням у встановленому порядку змін у цей Договір, у тому числі до Календарного графіка виконання робіт, Договірної ціни, Плану (графіку) фінансування.» Фактично, це означає що Замовник може продовжити Підряднику строк надання послуг. Також у п.59 Проекту договору вказано наступне про штрафні санкції: «59. Підрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобов’язань за цим Договором: - за порушення строків закінчення виконання робіт (надання послуг) (здачі закінченого об’єкта поточного середнього ремонту в експлуатацію) та передачі об’єкта поточного середнього ремонту стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт (послуг) за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості;»
Також, варто звернути увагу, що на сьогодні в України проводяться ряд аналогічних тендерів зі строком надання послуг/виконання робіт до 31.12.2021 р., к прикладу:
- Ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-26 Чугуїв – Мілове (через м.Старобільськ), на ділянці км 230+000 - км 265+000 у Луганській області (номер оголошення UA-2020-06-11-002236-c)
- Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига на ділянці км 16+411 – км 203+957 (окремими ділянками) у Івано-Франківській області (номер оголошення UA-2020-06-25-008235-a).
Враховуючи вищевикладене, формується уявлення, що замовник умисно зазначає нереальні строки виконання робіт до 24 грудня 2020 з метою відштовхування або недопущення потенційних учасників від участі в тендері, оскільки по відношенні до них будуть застосовані штрафні санкції відповідно до умов договору підряду, а як результат такі дії спрямовані на перемогу конкретно визначеного учасника в тендері з подальшим продовженням, саме для нього, строку виконання робіт за договором підряду.
Такі дії, явно суперечать принципам, визначеним ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
З урахуванням викладеного, просимо замовника внести зміни до п. 4.4 Тендерної документації шляхом встановлення строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) 31 грудня 2021 р.

Шановний замовник!

Додатком № 2 до Тендерної документації, яким визначається перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційному критерію, до учасника ставляться наступні вимоги:
«Учасник надає у складі тендерної пропозиції наступне документальне підтвердження наявності всіх зазначених працівників у довідці, згідно вимог пункту 2.1. цього додатку:
- копії наказів про призначення на посаду, та/або наказів про сумісництво, та/або діючих трудових договорів, та/або копії діючих цивільно-правових угод, або інших документів.
Додатково на всіх інженерно-технічних працівників, зазначених в довідці згідно вимог пункту 2.1. цього додатку, Учасник повинен надати копії дипломів про закінчення навчальних закладів. Також Учасник у складі пропозиції повинен надати скан-копію кваліфікаційного сертифікату інженер – геодезиста. Для інженерно-технічних працівників обов'язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов'язаною з будівництвом, експлуатацією і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів, це може бути «Автомобільні дороги» тощо.».
Звертаємо увагу замовника на те, що така вимога є незаконною та дискримінаційною з огляду на наступне:
Відповідно до частини 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» згода суб’єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.
Згідно п. 8 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
Частиною 6 ст. 6 Закону України «Про захист персональних даних» не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
В свою чергу, відповідно до приписів ч. 2 ст. 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження.
За таких обставин вважаємо, що надання копій дипломів про закінчення учбових закладів, наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво, діючих трудових договорів, діючих цивільно-правових угод, або інших документів без згоди працівника порушенням діючих приписів законодавства, оскільки запитуванні замовником вказані вище документи є конференційними та такими, в яких відображено персональні данні працівників.
Звертаємо увагу замовника, що значна кількість працівників відмовляється надавати згоду на передачу своїх персональних даних Службі автомобільних доріг у Кіровоградської області та розміщення у відкритому доступі на сайті: https://prozorro.gov.ua., а отже в учасник позбавляється можливості участі в тендері, що є дискримінаційним по відношенню до учасника.
Звертаємо увагу замовника, що передача персональних даних без згоди власника таких персональних даних є поручення ст. 6, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права на справедливий суд та на повагу до приватного та сімейного життя, на за- хист персональних даних та конфіденційної інформації про особу.
Таким чином, вимога щодо надання копій дипломів про закінчення учбових закладів, наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво, діючих трудових договорів, діючих цивільно-правових угод, або інших документів для документального підтвердження кваліфікації працівників, є обмежуючою та дискримінаційною і порушує принципи закупівлі, визначені ЗУ «Про публічні закупівлі»
Аналогічна позиція викладена в Рішенні АМКУ від 05.07.2017 №4415-р/пк-пз. (копія додається).
Враховуючи вищевикладене, просимо виключити із тендерної документації наступну вимогу до учасників:
«Учасник надає у складі тендерної пропозиції наступне документальне підтвердження наявності всіх зазначених працівників у довідці, згідно вимог пункту 2.1. цього додатку:
- копії наказів про призначення на посаду, та/або наказів про сумісництво, та/або діючих трудових договорів, та/або копії діючих цивільно-правових угод, або інших документів.
Додатково на всіх інженерно-технічних працівників, зазначених в довідці згідно вимог пункту 2.1. цього додатку, Учасник повинен надати копії дипломів про закінчення навчальних закладів. Також Учасник у складі пропозиції повинен надати скан-копію кваліфікаційного сертифікату інженер – геодезиста. Для інженерно-технічних працівників обов'язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов'язаною з будівництвом, експлуатацією і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів, це може бути «Автомобільні дороги» тощо.»
або іншим належним способом привести тендерну документацію у відповідність до вимог законодавства.

Шановний замовнику!
Відповідно до ч. 3 ст .10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені участині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
для робіт - 5 150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Очікувана вартість закупівель по тендеру за реєстраційним номером UA-2020-06-11-002236-c перевищує еквівалент у валюті, зазначений у ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-29-009152-c, яке знаходиться у системі закупівель не можна вважати таким, що опубліковано англійською мовою, оскільки оголошення на англійській мові публікується додатково (окремо), у відповідності до вимог ч. 3 с. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та з повним перекладом усіх пунктів оголошення на англійську мову.
Таким чином, просимо здійснити усунення порушень шляхом додаткового (окремого) розміщення оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-29-009152-c англійською мовою у відповідності до вимог ч. 1 та 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ретельно ознайомившись з тендерною документацією, вважаємо за необхідне зазначити таке.
Однією з істотних вимог законодавства України є встановлення норми щодо проходження процедури легалізації документів відповідно до чинного законодавства України, якщо такі документи надаються учасником-нерезидентом. За приписами п/п. 14.1.122 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, нерезиденти – це, серед іншого, іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України. Таким чином, для участі в процедурі закупівлі учасникам-нерезидентам необхідно дотримуватися процедури легалізації наданих для участі в процедурі закупівлі документів.
Згідно з приписами ст. 1 Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів від 05 жовтня 1961 року, яка ратифікована Верховною Радою України, ця Конвенція поширюється на офіційні документи, які були складені на території однієї з Договірних держав і мають бути представлені на території іншої Договірної держави. Для цілей цієї Конвенції офіційними документами вважаються: a) документи, які виходять від органу або посадової особи, що діють у сфері судової юрисдикції держави, включаючи документи, які виходять від органів прокуратури, секретаря суду або судового виконавця; b) адміністративні документи; c) нотаріальні акти; d) офіційні свідоцтва, виконані на документах, підписаних особами у їх приватній якості, такі як офіційні свідоцтва про реєстрацію документа або факту, який існував на певну дату, та офіційні і нотаріальні засвідчення підписів.
З даного приводу наголошуємо на тому, що для участі в процедурі закупівлі учасники-нерезиденти зобов’язані надати документи, які за законодавством України мають бути легалізовані (апостильовані).
Тому вважаємо за необхідне акцентувати увагу на тому, що у відповідності до приписів законодавства зарубіжних держав (зокрема від потенційного учасника), процедура легалізації здійснюється шляхом апостилювання та покладається на судові органи держави резидентства даного потенційного учасника, які згідно з нормативними приписами виконують покладену на них функцію не менш, ніж протягом двох тижнів, але не більше одного місяця. Вказані документи, а також додаткові документи (договори, акти тощо), необхідно доправити в Україну та перекласти на українську мову.
Крім того, до тендерної документації було внесено ряд змін, у тому числі до технічного завдання та надано новий документ «підсумкова відомість ресурсів», які підлягають додатковому вивчені та вразі необхідності проведення нових розрахунків для формування нової ціни тендерної пропозиції, що також потребує значного часу
Беручи до уваги наведені об’єктивні чинники та керуючись нормами чинного законодавства України, вважаємо за можливе й необхідне клопотати перед Вами про зміну строку подання пропозицій учасників для участі в процедурі закупівлі, що оголошена, на більш пізню дату, однак не менше двох календарних тижнів, для створення рівних й конкурентних умов учасникам-нерезидентам, які створені та існують за законодавством зарубіжних держав.

Пунктом 1.1. Додатку 1 до Тендерної документації передбачено вимоги до кількості необхідної техніки для виконання робіт згідно договору закупівель.
Замовником визначена мінімальна кількість техніки «котки дорожні» - не менше 15 одиниць.
Учасник вважає вказану необхідну кількість котків завищеною.
По подібним тендерам, які проводяться в Україні, визначена значно менша кількість техніки «котки дорожні» для виконання робіт за догорати закупівлі.
Для прикладу:
1) Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 414+377 – км 450+455 (2 лоти) (45233142-6 ремонт доріг) (номер оголошення UA-2017-03-24-001612-b) – 8 дорожніх котків;
2) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-04 Знам'янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) на ділянці км 72+442- км 151+930 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) (номер оголошення UA-2020-06-11-002236-c) – 4 дорожніх котки;
3) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига на ділянці км 16+411 – км 203+957 (окремими ділянками) у Івано-Франківській області (номер оголошення UA-2020-06-25-008235-a) – 10 дорожніх катків
4) Ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-26 Чугуїв – Мілове (через м.Старобільськ), на ділянці км 230+000 - км 265+000 у Луганській області (номер оголошення UA-2020-06-26-001870-c ) – 9 дорожніх катків.

Враховуючи вищевикладене, просимо зменшити мінімальну кількість техніки «котки дорожні» до 9 одиниць.