Відповідно до інформації, розміщеної в системі електронних закупівель ProZorro, 31 грудня 2020 року Замовником - Комунальним підприємством «Уманьводоканал» по закупівлі UA-2020-12-31-000568-b «Гіпохлорит натрію марки А, Гіпохлорит натрію марки Б, гідроксихлорид алюмінію (коагулянт)» оприлюднено документ «Тендерна документація.pdf», який містить вимоги тендерної документації.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех-Інжинірінг» виявило бажання прийняти участь у закупівлі, однак ознайомившись із змістом тендерної документації Замовника, вважаємо, що вимоги тендерної документації до учасників є дискримінаційними та такими, що штучно обмежують конкурентне середовище. А тому, позбавляють можливості наше товариство бути обраним переможцем закупівлі та порушують наші права як потенційного учасника.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» /далі – Закон/ закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною 3 статті 22 Закону імперативно встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Дискримінаційними є наступні вимоги:
Відповідно до п. 1 Додатку 1 до тендерної документації «1. ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ПРОПОЗИЦІЇ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ ТА ІНШИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА» учасники, які не є виробником продукції - учасник має надати договір (з усіма додатками) про отримання гіпохлориту натрію марки А, марки Б, гідроксихлорид алюмінію (коагулянт) у виробника терміном дії до 31.12.2021 р..
Згідно Додатку №3 до тендерної документації «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ»
- якщо учасник не є виробником гіпохлориту натрію марки А, марки Б учасник має надати договір (з усіма додатками) про отримання гіпохлориту натрію марки А, марки Б у виробника терміном дії до 31.12.2021р.;
- якщо учасник не є виробником гідроксихлориду алюмінію (коагулянт), учасник має надати договір (з усіма додатками) про отримання гідроксихлориду алюмінію (коагулянт) у виробника продукції терміном дії до 31.12.2021 р.
Наше підприємство має можливість постачати гіпохлорит натрію марки А, марки Б, який закуповується у постачальників продукції, а не безпосередньо у завода-виробника та гідроксихлорид алюмінію (коагулянт) як виробник продукції та як постачальник, що, в свою чергу, жодним чином не нівелює технічний потенціал ТОВ «Енвіротех-Інжинірінг» та забезпечить безперебійну поставку замовленого товару так само, як і у разі наявності договору між учасником та заводом-виробником.
На вимогу одного з потенційних учасників UA-2020-12-31-000568-b.a1 Замовник зазначив, що наявність в учасника процедури закупівлі договору з виробником забезпечує та гарантує для Замовника постачання коагулянту належної якості та в обумовлені договором строки, що є вкрай важливим для надання послуг з питного водопостачання
Таке твердження є необґрунтованим, Замовник не може стверджувати, що учасник не зможе виконувати своєчасно та належного рівня поставки замовленої продукції у разі відсутності договору саме з заводом-виробником. В той же час, для підтвердження інформації про виробника товару Замовник може вимагати від учасників договір між постачальником та виробником товару, що забезпечить відсутність дискримінації з цього приводу у закупівлі.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які співпрацюють з виробником, що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі ТОВ «Енвіротех-Інжинірінг».
Вважаємо, що Замовник не довів необхідність встановлення зазначеної умови тендерної документації в такій редакції.
Аналогічної правозастосовної позиції «дискримінації» дотримано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні № 20520-р/пк-пз від 04.11.2020р.
Згідно Додатку №3 до тендерної документації «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» для гідроксихлориду алюмінію (коагулянт) коагулянт має бути зареєстрований у регламенті REACH. Для підтвердження надати копію декларації про відповідність від виробника продукції із вказаним реєстраційним номером товару, що є предметом закупівлі та пропонується учасником. Реєстраційний номер REACH має відображати повну інформацію із останніми чотирма цифрами, які відображають номер виробника хімічної продукції, що пропонується Учасником.
Наше підприємство є виробником хімічної продукції на території України, в тому числі гідроксихлориду алюмінію, що повністю відповідає якісним характеристикам предмету закупівлі.
№ п.п Найменування показника Вимоги ТД Фактичні показники запропонованого товару згідно сертифікату якості від 25.01.2021
1. Зовнішній вигляд Жовтувата рідина; допускається наявність інших відтінків Світло-жовтий розчин
2. Вміст основної речовини (Al2O3), % 17 ± 1 16,8
3. Основність, % 36-42 42
4. Густина при 20 оС, г/см3 1,38 ± 0,05 1,36
Отже, запропонована продукція нашого підприємства як виробника повністю відповідає умовам тендерної документації.
В Рішенні Черкаського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року по справі № 580/3692/19, яке набрало законної сили надано юридичний аналіз Регламенту Європейського Парламенту та Ради (ЄС) N1907/2006 від 18.12.2006 про реєстрацію, оцінку, авторизацію і обмеження хімічних речовин та препаратів (далі Регламент REACH) та зазначено, що «метою цього Регламенту є гарантування високого рівня захисту людського здоров`я та довкілля, включаючи поширення альтернативних методів для оцінки небезпек, які становлять речовини, а також вільний рух речовин на внутрішньому ринку разом з посиленням конкуренції та інноваційності.
Відповідно до Статті 8 Регламенту REACH будь-яка фізична або юридична особа, заснована поза межами Співтовариства, яка виробляє речовину, як таку, чи у складі суміші або виробу, виготовляє суміш або виробляє виріб, які імпортуються до Співтовариства, може за спільною згодою призначити фізичну або юридичну особу, засновану у Співтоваристві, для того, щоб вона в якості її Спеціального представника, виконала зобов`язання, що покладаються на імпортерів відповідно до цього Розділу.
Якщо виробник речовини, розташований за межами Співтовариства, призначить представника відповідно до частин 1 і 2, він повинен поінформувати про призначення імпортера або імпортерів з цього ж самого ланцюга поставок. Для цілей цього Регламенту вказані імпортери вважаються проміжними користувачами.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Регламенту REACH якщо даний Регламент не передбачає інше, всі виробники чи імпортери речовин, як таких, або в одній чи більше сумішах, в кількості одної тони в рік і вище повинні подати заявку на реєстрацію в Агентстві. Всі виробники і імпортери виробів подають заявку на реєстрацію в Агентстві для будь-якої речовини, яка міститься в цих виробах, якщо а) речовини, наявні в цих виробах в загальній кількості більше однієї тони в рік у виробника чи імпортера; б) речовини призначені для випуску за нормальних розумно прогнозованих умов використання (ч. 1 ст. 7 Регламенту REACH)»
Нашим підприємством проаналізовано зміст Регламенту REACH та встановлено наступне.
В розумінні ст. 3 цього Регламенту виробник речовини: будь-яка фізична чи юридична особа, що знаходиться на території Співтовариства, і яка виробляє у Співтоваристві певну речовину.
Згідно з ч. 1 ст. 8 цього Регламенту юридичні або фізичні особи, зареєстровані за межами ЄС і виробляють хімічні речовини і препарати, а також складові хімічних препаратів і імпортують свою продукцію на територію ЄС, можуть, відповідно до багатосторонньої Угоди, здійснювати свою діяльність тільки як представники і виконувати обов'язки, запропоновані імпортерам цим розділом. Отже, для реєстрації товару відповідно до Регламенту нашому підприємству необхідно мати свого повіреного - резидента країни Європейського союзу, що виключає можливість участі у закупівлі, оскільки ми не маємо резидента/представника та не експортуємо свою продукцію до ЄС.
Відповідно до ст. 141 Регламенту Європейського парламенту та ради № 1907/2006 від 18 грудня 2006 року даний Регламент повинен охоплювати в усій своїй повноті і безпосередньо застосовуватися в усіх державах-членах.
Державами-членами Європейського Союзу є Франція, Італія, Німеччина, Бельгія, Нідерланди, Люксембург, Бельгія, Німеччина, Італія, Люксембург, Нідерланди, Франція, Великобританія, Данія, Ірландія, Греція, Португалія, Іспанія, Австрія, Фінляндія, Швеція, Латвія, Литва, Естонія, Мальта, Польща, Словаччина, Словенія, Чехія, Угорщина, Кіпр, Болгарія, Румунія, Хорватія. Україна не є країною-членом Європейського Союзу.
Отже, не тільки наше підприємство як виробник не має можливості прийняти участь у закупівлі, але й представники виробників хімічної продукції, які не знаходяться на території Європейського Союзу. Участь в закупівлі не зможуть прийняти виробники з України, США, Китаю.
Фактично замовник встановив дискримінаційні обмеження за принципом територіального розташування суб’єктів господарювання – товар може бути поставлено підприємствами, які зареєстровано на території Європейського Союзу або мають представника на території Європейського Союзу.
На теперішній час Регламент Європейського парламенту та ради № 1907/2006 від 18 грудня 2006 року про реєстрацію, оцінку, авторизацію і обмеження хімічних речовин та препаратів (REACH) не імплетментовано до національного законодавства України, а отже відсутній обов’язок у виробників здійснювати реєстрацію хімічної продукції відповідно до Регламенту REACH.
Реєстр чинних технічних регламентів можливо переглянути за посиланням: https://www.me.gov.ua/Documents/List?lang=ukUA&tag=TekhnichniReglamenti
Замовник Закупівлі не зареєстрований на території Європейського Союзу.
Таким чином, можна зробити висновки:
- у Замовника відсутні законодавчі підстави вимагати від учасників реєстрації хімічної продукції відповідно до Регламенту REACH;
- наявність вимоги про реєстрацію продукції в REACH дискримінує постачальників та виробників, які не зареєстровані в ЄС або не мають свого представника в ЄС.
- коло учасників, які зможуть прийняти участь в закупівлі звужується до виробників з ЄС та виробників-експортерів до ЄС.
Частиною 3 статті 22 Закону імперативно встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Отже, стилістична конструкція цієї частини передбачає наявність двох обов’язкових умов:
1. вимога щодо наявності інформації передбачена законодавством та
2. замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Такі вимоги є взаємопов’язаними і відсутність законодавчого обов’язку мати відповідну інформацію (документи) не дає права Замовнику включати її до тендерної документації.
Разом з тим, зазначаємо, що на території України відсутній жоден виробник гідроксихлориду алюмінію, що зареєстрований в Регламенті REACH.
Отже, тендерна документація в частині «коагулянт має бути зареєстрований у регламенті REACH» не відповідає вимогам діючого законодавства України та є дискримінаційною по відношенню до нашого підприємства, оскільки перевага надається лише виробникам продукції, які зареєстровані в Регламенті REACH.
Згідно Додатку №3 до тендерної документації «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» для Гіпохлоритунатрію марки Б (або еквівалент) у разі, якщо учасник є виробником, учасник має надати довідку у довільній формі з інформацією про це та наданням підтверджуючих документів на свій розсуд:
- довідку довільної форми, що гіпохлорит натрію марки Б того виробника, продукція якого запропонована Учасником до закупівлі, внесений до Державного реєстру дезінфекційних засобів, який розміщений на офіційному веб-сайті МОЗ України з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет.
Державний реєстр дезінфекційних засобів за 2018-2021 роки розміщено на офіційному сайті МОЗ України за посиланням: https://moz.gov.ua/vidkriti-dani та є у вільному доступі.
Нашим підприємством проаналізовано Державний реєстр дезінфекційних засобів та встановлено, що гіпохлорит натрію марки Б зареєстровано в реєстрі МОЗ лише 1 виробника: АDEN-TRANSEXIM S.R.L., MD – 2001 Or.Chișinău, str.Bălănescu - 38/2, Республіка Молдова
Таким чином, участь можуть прийняти лише підприємства, які запропонують товар гіпохлорит натрію марки Б, виробництва АDEN-TRANSEXIM S.R.L. Господарських відносин наше підприємство з даним виробником не має, однак має можливість постачати гіпохлорит натрію марки Б.
Інформація про виробника знаходиться в Державному реєстрі дезінфекційних засобів за 2020 рік (продовження) за порядковим номером 1095.
На підставі викладеного вважаємо, що Замовником штучно обмежено коло потенційних учасників закупівлі, в тому числі Скаржника, та застосовано дискримінаційні метод формування тендерної документації, та необґрунтовано необхідність наявності вищевказаних вимог в тендерній документації.
Вважаємо, що вимоги встановлені в тендерній документації порушують права ТОВ «Енвіротех-Інжинірінг» та унеможливлюють його участь в закупівлі.
Замовником в тендерній документації не дотримано принципів ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та порушено принцип недискримінації учасників.
З огляду на вищевикладене,
ПРОСИМО:
1. Зобов’язати Комунальне підприємство «Уманьводоканал» внести зміни до тендерної документації.
Розгорнути
Згорнути