Послуги радника з підготовки техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації проєкту концесії залізнично-поромного комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та відповідного майна державного підприємства «Адміністрація морських портів України», пов’язаного із цим комплексом Counselor services regarding preparation of the feasibility study and tender documentation for the concession project of the railway and ferry complex of the State Enterprise “Commercial Sea Port "Chornomorsk" and related assets of the State Enterprise “Ukrainian Sea Ports Authority”

1. Відповідно до умов Договору про закупівлю (Додаток №6-1), ціна Договору включає в себе вартість Послуг Радника за предметом Договору, всі витрати, пов’язані з наданням Послуг, за виключенням витрат, що покладаються на Замовника, за умови, що це прямо передбачено цим Договором та складається з фіксованої та змінної частини винагороди Радника (п.4.2. Договору). Крім того, п .22 Порядку залучення радників для підготовки проекту, що здійснюється на умовах концесії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2020 р. № 95 (далі за текстом - Порядок), передбачено, що оплата послуг радників здійснюється шляхом виплати раднику частини винагороди у фіксованому розмірі, передбаченому договором про надання послуг радника, за умови виконання у повному обсязі радником умов такого договору та змінної частини винагороди, що виплачується приватним партнером/концесіонером за умови укладення договору, що визначається в договорі про надання послуг радника. Однак, всупереч зазначених вище пунктів Договору та Порядку в пунктах 5.2.1-5.2.3 проекту Договору про закупівлю (Додаток №6-1) зазначається нефіксований розмір оплати, а саме: не більше 10% від ціни Договору, не більше 20% від ціни Договору, не більше 30% від ціни Договору. При цьому, п. 4.4. Проекту Договору передбачено, що загальний розмір винагороди Радника не може перевищувати 5 відсотків обсягу інвестицій Приватного партнера/Концесіонера, що визначається у підписаному Концесійному договорі між МІУ/Концесієдавцем та Концесіонером (пункт 25 Порядку). Таким чином, усі вище перелічені пункти проекту Договору містять умови лише про змінні розміри оплати послуг, що надаватимуться радником. Зазначена невідповідність потребує усунення.

2. Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ч.3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. При цьому, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч.5 цієї ж статті Закону України «Про публічні закупівлі». Ні частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ні іншими статтями цього законну не передбачена ані процедура, ані сама можливість зміни ціни договору про публічну закупівлю, в тому числі умов оплати певних етапів надання послуг шляхом укладення додаткового договору між учасником процедури та невизначеною третьою особою, яка не є Замовником послуг. Зазначена умова є незаконною та такою, що суперечить загальним принципам проведення публічних закупівель, а тому потребує усунення. Відповідно до ч.4 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі відносини, пов'язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Умови Договору в частині оплати послуг радника сформульовані при неправильному застосування норм законодавства, зокрема, Закону України "Про концесію" (далі – "Закону") та Порядку залучення радників для підготовки проекту, що здійснюється на умовах концесії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2020 р. № 950 (далі – "Порядок"), що призвело до порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, як свідчить аналіз змісту вищезазначених актів, оплата послуг радників складається з двох частин та здійснюється шляхом виплати раднику частини винагороди у фіксованому розмірі та змінної частини винагороди (абз. 4 ч. 4 ст.23 Закону). Фіксована частина винагороди виплачуються замовником у розмірі, передбаченому договором про надання послуг радника, за умови його повного виконання. Тобто, фіксована частина винагороди є платою за повне виконання умов договору (за виконання всіх етапів, передбачених договором).
В свою чергу, змінна частина винагороди застосовується лише у разі, якщо умови договору з радником передбачають надання послуги з пошуку потенційних інвесторів (п. 23 Порядку). Її розмір визначається замовником у відсотковому відношенні від обсягу інвестицій чи платежів концесіонера в договорі про надання послуг з радником (абз. 4 ч. 4 ст.23 Закону, п. 23 Порядку) та виплачується приватним партнером/концесіонером (п. 22, 24 Порядку) на підставі окремого договору. Таким чином змінна частина винагороди, яка фактично є премією за успішну реалізацію проєкту, на момент укладення договору з радником не має чітко встановленого грошового виразу та не включається до очікуваної вартості предмету закупівлі (не є об'єктом торгів), оскільки, як було зазначено вище, встановлюється безпосередньо замовником в договорі про надання послуг з радником як незмінна умова.
В той же час умови тендерної документації, зокрема п.4.2. проєкту Договору, передбачають, що ціна Договору про надання послуг радника, яка визначається за результатами торгів, складається з фіксованої та змінної частини. Таким чином, включення змінної частини винагороди до ціни Договору про надання послуг не відповідає вимогам п. 23 Порядку.
Пункти 5.2. та п.5.2.4. проєкту Договору передбачають оплату Етапу 4 Договору у складі змінної частини договору приватним партнером, що не відповідає вимогам абз. 4 ч. 4 ст. 4 Закону, п. 22 Порядку, оскільки оплата виконання умов договору про надання послуг віднесена до фіксованої частини винагороди та оплачується безпосередньо замовником.
Крім того, відповідно до підпункту 5.2.3. проєкту Договору про надання послуг радника оплата послуг за Етапом 3 "Підготовка проєкту конкурсної документації" обумовлюється наступними обставинами: (1) фактом передачі Замовнику конкурсної документації та (2) фактом отримання всієї суми компенсації від Приватного партнера/Концесіонера витрат, понесених Замовником на підготовку техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації.
Аналіз ч. 6 ст. 34 Закону засвідчує, що така компенсація можлива виключно за рахунок одноразової фіксованої плати, яка передбачається умовами концесійного конкурсу для покриття витрат на підготовку проекту (залучення радників, розроблення землевпорядної документації та проведення її експертизи, на розроблення детального плану території відповідно до підтвердних документів тощо). Таким чином відсутність фактичних витрат Замовника на залучення радників буде свідчити про неможливість застосування наведеної норми Закону. Компенсації (покриттю витрат) підлягають лише фактично понесені витрати.
В даному випадку виплата фіксованої частини винагороди обумовлюється обставинами, настання яких не залежить від Замовника, як сторони договору. Відповідно до Закону формування та наступне затвердження умов концесійного конкурсу належить до компетенції, відповідно, конкурсної комісії та концесієдавця.
Неправильне застосування концесійного законодавства призвело і до інших порушень в тендерній документації. Зокрема, п.4.5. проєкту Договору встановлено обмеження фіксованої частини винагороди (не більше 3 відсотків від обсягу інвестицій приватного партнера). В той же час законодавство не передбачає такого обмеження фіксованої частини, що свідчить про неправильне застосування норм концесійного законодавства та, як наслідок, призводить до порушення ч.4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Під час підготовки тендерної пропозиції учасником були виявлені наступні невідповідності тендерної документації вимогам діючого законодавства, а саме: умови Договору в частині оплати послуг радника сформульовані при неправильному застосуванні норм законодавства, зокрема, Закону України «Про концесію» (далі – «Закону») та Порядку залучення радників для підготовки проекту, що здійснюється на умовах концесії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2020 р. № 950 (далі – «Порядок»), що призвело до порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
По-перше, згідно зі змістом вищезазначених актів, оплата послуг радників складається з двох частин та здійснюється шляхом виплати раднику частини винагороди у фіксованому розмірі та змінної частини винагороди (абз. 4 ч. 4 ст.23 Закону). Фіксована частина винагороди виплачуються замовником у розмірі, передбаченому договором про надання послуг радника, за умови його повного виконання. Тобто, фіксована частина винагороди є платою за повне виконання умов договору (за виконання всіх етапів, передбачених договором). В свою чергу, змінна частина винагороди застосовується лише у разі, якщо умови договору з радником передбачають надання послуги з пошуку потенційних інвесторів. Її розмір визначається замовником у відсотковому відношенні від обсягу інвестицій чи платежів концесіонера в договорі про надання послуг з радником (абз. 4 ч. 4 ст.23 Закону, п. 23 Порядку) та виплачується приватним партнером/концесіонером (п. 22, 24 Порядку) на підставі окремого договору. В інших випадках розмір змінної частини винагороди дорівнює нулю. (п. 23 Порядку).
Однак, Технічним завданням (Додаток 1 до тендерної документації) не передбачено обов’язок радника надавати послугу з пошуку потенційних інвесторів. Отже, включення змінної частини винагороди до ціни Договору про надання послуг не відповідає вимогам п.23 Порядку.
По-друге, у зв’язку із відсутністю передбачених Порядком підстав для застосування змінної частини винагороди, оплата послуг Радника має бути визначена у Договорі у фіксованому розмірі. Проте, всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про концесію» та Порядку залучення радників для підготовки проекту, що здійснюється на умовах концесії, в пунктах 5.2.1-5.2.3 проекту Договору про закупівлю (Додаток №6-1) зазначається нефіксований розмір оплати, а саме: не більше 10% від ціни Договору, не більше 20% від ціни Договору, не більше 30% від ціни Договору, замість чітко зафіксованих «10% від ціни Договору», «20% від ціни Договору», «30% від ціни Договору». При цьому, посилання Замовника на 2 відсотки обсягу інвестицій приватного партнера/концесіонера в п. 4.5. Договору як на підставу неможливості визначення фіксованого розміру винагороди Радника й застосування у розрахунках змінної частини винагороди є безпідставним, оскільки згідно умов Тендерної документації до завдань Радника не включено здійснення заходів щодо пошуку потенційних інвесторів (п.23 Порядку).
Також, недоречними є посилання Замовника на пункт 5 частини п’ять статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачено право сторін змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, у випадку погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку, як на підставу для зазначення в проекті Договору нефіксованого розміру оплати послуг Радника, оскільки вказана норма закону передбачає зміну ціни вже після його підписання, на етапі виконання зобов’язань в порядку, передбаченому ч. 7,8 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а не під час укладення Договору. При цьому, внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
По-третє, умови підпункту 5.2.3. проєкту Договору суперечать вимогам діючого законодавства а саме: оплата послуг за Етапом 3 «Підготовка проєкту конкурсної документації» обумовлюється наступними обставинами:
1) фактом передачі Замовнику конкурсної документації
2) фактом отримання всієї суми компенсації від Приватного партнера/Концесіонера витрат, понесених Замовником на підготовку техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації.
Проте, відповідно до ч. 6 ст. 34 Закону України «Про концесію» одноразова фіксована плата може бути передбачена умовами концесійного конкурсу для покриття витрат на підготовку проекту, що здійснюється на умовах концесії (залучення радників, розроблення землевпорядної документації та проведення її експертизи, на розроблення детального плану території відповідно до підтвердних документів тощо).
Таким чином, відсутність фактичних витрат Замовника на залучення радників буде свідчити про неможливість застосування наведеної норми Закону. Компенсації (покриттю витрат) підлягають лише фактично понесені витрати. В даному випадку виплата фіксованої частини винагороди обумовлюється обставинами, настання яких не залежить від Замовника, як сторони договору. Відповідно до Закону формування та наступне затвердження умов концесійного конкурсу належить до компетенції, відповідно, конкурсної комісії та концесієдавця.
По-четверте, пункт 5.2.4. проєкту Договору є незаконним та безпідставним, оскільки
1) визначає розмір оплати наданих Радником послуг за Етапом 4 як змінну частину винагороди, що суперечить п. 23 Порядку;
2) передбачає оплату наданих Радником послуг за Етапом 4 приватним партнером/концесіонером на підставі окремого договору, який укладається між Радником та Концесіонером, у порядку та строк, що передбачені Концесійним договором, але не пізніше 6 місяців з дня укладення такого договору (пункт 24 Порядку), що суперечить п. 23 Порядку , вимогам ч.4 ст. 23 Закону України «Про концесію», оскільки оплата виконання умов договору про надання послуг віднесена до фіксованої частини винагороди та оплачується безпосередньо замовником.
3) відповідно до ч.4 ст. 23 Закону України «Про концесію», якщо оплату послуг радника здійснюватиме інша особа, ніж концесієдавець, у такому разі замовником закупівлі у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» повинна виступати юридична особа – платник.
Отже, усе вищевикладене свідчить про допущення Замовником грубих порушень вимог діючого законодавства під час формування Тендерної документації на закупівлю послуг радника з підготовки техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації проєкту концесії залізнично-поромного комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та відповідного майна державного підприємства «Адміністрація морських портів України), які потребують усунення.

Відповідно до пункту 4 Додатку 4 до тендерної документації - «Перелік документів, які повинні бути завантажені окремими файлами учасником у складі тендерної пропозиції», до тендерної документації, серед документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції зазначено виключний перелік:
- для керівника учасника - виписка з протоколу зборів засновників або протокол зборів засновників та/або наказ (витяг з наказу) про призначення та/або інший документ, що підтверджує повноваження керівника учасника;
- для представника учасника – довіреність (доручення) керівника учасника на ім’я уповноваженої особи учасника та виписка з протоколу зборів засновників та/або протокол зборів засновників та/або наказ (витяг з наказу) про призначення керівника, який надав довіреність (доручення) та/або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника…
Із наведеного вбачається, що представником юридичної особи може бути лише та виключно або керівник учасника безпосередньо, або посадова особа – працівник такого учасника. Така обставина є надміру обтяжливою та невиправданою, зокрема у питанні представництва під час закупівлі нерезидента. Посадові особи нерезидента не є громадянами України, а тому не мають змоги отримати КЕП.
Законодавством України не передбачено, що електронні довірчі послуги можуть надаватись нерезидентам. Крім того, відсутня будь-яка затверджена нормативна процедура для офіційного оформлення нерезидентом ЕЦП та/або КЕП. Нерезиденти не мають кодів ЄДРПОУ. Підприємства, які є адміністраторами/операторами надання електронних довірчих послуг, відмовляють нерезидентам в оформленні та видачі ЕЦП та/або КЕП з цієї причини.
Таким чином, з метою недопущення дискримінації учасників щодо участі у тендері, просимо внести зміни у тендерну документацію щодо передбачення права представництва учасника не лише посадовою особою учасника, а й особою на підставі довіреності, виданої учасником. Тобто такої особи, яка не обов’язково має бути посадовою особою учасника, якого вона представляє, а також не є його працівником.

Відповідно до пункту 5.3 Додатку 6 до тендерної документації – Проєкту договору про надання послуг радника між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі – Договір), змінна частина Винагороди, розмір якої визначено в пункті 4.5. Договору, виплачується Концесіонером Раднику у порядку та строк, що передбачені Концесійним договором, але не пізніше 6 місяців з дня укладення Концесійного договору (пункт 24 Порядку).

Вказане положення протирічить умовам проєкту договору в частині визначення суб'єкта, який є платником, що аргументуємо наступним.

Пунктом 5.2 Договору встановлено: відповідно до пункту 22 Порядку, оплата Послуг здійснюється шляхом виплати Замовником Раднику частини Винагороди у фіксованому розмірі, передбаченому Договором, за Етапами 1-4 «План надання Послуг», «Розробка техніко-економічного обґрунтування здійснення ДПП у формі концесії», «Підготовка проєкту конкурсної документації» та «Реалізація Транзакції ДПП» згідно з Додатком 1 до цього Договору, за умови виконання у повному обсязі Радником умов Договору за Етапами, в такому порядку. Відповідні підпункти п. 5.2 Договору також містять посилання на оплату послуг Радника саме Замовником.

Крім того, згідно з п. 4.5 Договору, розмір фіксованої частини Винагороди не може перевищувати 3 (трьох) відсотків обсягу інвестицій Концесіонера, який буде визначено у Концесійному договорі, підписаному між Концесієдавцем та Концесіонером, а змінна частина Винагороди не може перевищувати 2 (двох) відсотків обсягу інвестицій Концесіонера, який буде визначено у Концесійному договорі, підписаному між Концесієдавцем та Концесіонером (пункт 23 Порядку).

На підставі вищенаведеного, вбачається необхідність внесення змін до тендерної документації, а саме – до п. 5.3 ​проєкту догоовру з метою приведення його у відповідність до умов Договору.