Капітальний ремонт дороги по вул. Головатого в м. Бориспіль Київської області

ВИМОГА
щодо усунення порушення під час проведення тендеру

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу № ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовником вимагається від учасника: «Всі необхідні ліцензії для виконання робіт, вказаних у Технічному завданні, чинні на дату розкриття тендерної пропозиції якщо отримання ліцензії на виконання таких робіт передбачено законодавством, (за умови, якщо виконання робіт, що пропонується учасником в рамках цих торгів потребує наявності такого дозволу згідно законодавства)». Відповідно до п.5 Приміток Тендерної документації Замовником вимагається: «Всі ліцензії мають бути чинними на весь період дії Договору про закупівлю».
Вважаємо, що вищевказана вимога Замовника щодо встановлення строку чинності наявної у учасника ліцензії (на весь період дії Договору про закупівлю, тобто до 31.12.2022 року) є безпідставною, необґрунтованою, та такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства України.
Разом з тим, така вимога Замовника надає безпідставні переваги учасникам, що мають безстрокові ліцензії та ліцензії, термін дії яких закінчуються після 31.12.2022 року.
Таким чином, дана вимога обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, що мають діючу ліцензію, термін дії якої спливає до закінчення періоду дії Договору про закупівлю.
При цьому, відповідно до п.9 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає: будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності.
Згідно із п.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензія - право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Пунктом 1-1 ч.1 ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, що видача ліцензії - надання суб’єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.
Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» суб’єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.
Таким чином, вимога Замовника щодо встановлення обмежень щодо строку дії ліцензії суперечить вимогам чинного законодавства України та порушує права та законні інтереси учасників закупівлі, термін дії ліцензій яких спливає до закінчення періоду дії Договору про закупівлю.
Разом з тим, відповідно до абзацу 1 частини 3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Також, зазначаємо, що згідно із ч.1 ст.6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензії на право здійснення видів господарської діяльності, зазначених у статті 7 цього Закону, видає орган ліцензування.
Відповідно до ч. 2 ст.6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» саме орган ліцензування приймає рішення зокрема про видачу ліцензії або відмову у видачі ліцензії; переоформлення ліцензії; розробляє проекти ліцензійних умов і змін до них та подає їх в установленому порядку на затвердження Кабінету Міністрів України, якщо інше не встановлене законом; здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та інше.
Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, що орган ліцензування - державний орган, уповноважений законом або Кабінетом Міністрів України на здійснення ліцензування господарської діяльності.
18 березня 2020 року набрали чинності дві постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 року №218 «Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» (далі – Постанова №218) та №219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» (далі – Постанова №219).
Згідно з Постановою №218 ліквідована Державна архітектурно-будівельна інспекція -орган ліцензування у сфері архітектури та будівництва.
Постановою №219 скасовано порядки ліцензування у сфері архітектури та будівництва, а саме визнано такими, що втратили чинність:
 постанова Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2007 року №1396 «Про ліцензування господарської діяльності, пов’язаної із створенням об’єктів архітектури».
 постанова Кабінету Міністрів України від 22 жовтня 2008 року № 941 «Про внесення змін до Порядку ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві».
 постанова Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 256 «Деякі питання ліцензування будівництва об’єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми та значними наслідками)».
 Державну архітектурно-будівельну інспекцію України виключено із Переліку органів ліцензування, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 № 609.
 та ще низьку Постанов Кабінету Міністрів України, що регулюють питання ліцензування у сфері архітектури та будівництва.
Табто, з 18.03.2020 року видача нових ліцензій у сфері архітектури та будівництва стала неможливою.
Враховуючи зазначене, з 18.03.2020 та станом на сьогодні, учасники закупівлі, що мають діючу ліцензію, термін дії якої спливає до закінчення періоду дії Договору про закупівлю, не мають можливості отримати нові безстрокові ліцензії у сфері архітектури та будівництва.
Крім того, необхідно зазначити, що преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються в т.ч. за принципами: недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частинами 2 та 4 цієї статті Закону визначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до ч.4 ст.22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

На підставі викладеного, та відповідно до ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаємо усунути вищевикладені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, внести зміни до Тендерної документації та виключити з Приміток Тендерної документації пункт 5 з вимогою Замовника: «Всі ліцензії мають бути чинними на весь період дії Договору про закупівлю».

Усунути дискримінаційну вимогу ТД
Тендерною документацією передбачено надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції шляхом надання банківської гарантії з грошовим покриттям. Банк-гарант повинен бути З ЧАСТКОЮ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАСНОСТІ У СТАТУТНОМУ КАПІТАЛІ НЕ МЕНШЕ 75% (пункт 2 Розділу ІІІ ТД).
Дана вимога порушує права учасника та є очевидно антиконкурентною і дискримінаційною, адже ті учасники, які не є клієнтами згаданої групи банків, позбавлені можливості взяти успішну участь у процедурі закупівлі. Відкриття рахунку у новому банку, тим більше з часткою державної власності, займає тривалий час, з урахуванням перевірок фінансової діяльності підприємства учасника. Тому, юридична особа/ФОП, який бажає подати тендерну пропозицію, не встигне відкрити рахунок у банку з частко державної власності до закінчення строку прийому пропозицій.
ЗУ «Про публічні закупівлі» не надає Замовнику дозволу ставити обмежувальні умови стосовно видів банку, їх назви, частки держави у статутному капіталі тощо. Жодним іншим законодавчим актом, нормативно-правовим актом також не надано подібних повноважень Замовнику при складанні тендерної документації.
Завданням забезпечення є надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до ст. 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.
Статтею 563 ЦК України встановлено, що У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Звідси вбачається, що банк-гарант відповідно до цивільного законодавства під час видачі гарантії бере на себе відповідні обов’язки. Порушення цих обов’язків тягне за собою відповідальність гаранта (ст. 566 ЦК України) .
ЦК України та жоден інший законодавчий/підзаконний акт не містять привілеїв або пріоритетних оцінок установ, які можуть видавати гарантії. Відсутні у чинному законодавстві і норми, які б вказували, що гарантії певних груп банків є привілейованими перед гарантіями інших установ.
Відповідно до ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» банківська діяльність підлягає ліцензуванню.
Згідно з положеннями ЗУ «Про банки і банківську діяльність» ліцензування банківських установ здійснюється Національним банком України - центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України. Національний банк має статутний капітал, що є державною власністю. Національний банк є економічно самостійним органом, який здійснює видатки за рахунок власних доходів у межах затвердженого кошторису адміністративних витрат, а у визначених цим Законом випадках - також за рахунок Державного бюджету України (ЗУ «Про Національний банк України»).
Таким чином, Національний банк України є фінансово незалежним органом зі статутним капіталом державної власності 100%, наділений повноваженнями здійснювати погодження статутів банків і змін до них, ліцензування банківської діяльності та операцій у передбачених законом випадках, вести Державний реєстр банків, встановлювати для банків правила проведення банківських операцій, бухгалтерського обліку і звітності, захисту інформації, коштів та майна. Будь-який ліцензований у встановленому законом порядку банк є легітимним на території України.
Групування банків за належністю статутного капіталу введено рішенням Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку Українивід 28 лютого 2019 року № 70 (https://bank.gov.ua/ua/news/all/natsionalniy-bank-zalishiv-bez-zmin-kriteriyi-rozpodilu-bankiv-na-grupi-na-2019-rik). Такий розподіл введено виключно для проведення аналізу діяльності банків і зручності аналітичної обробки інформації (офіційний вісник ДФС України http://www.visnuk.com.ua/uk/news/100004086-novi-kriteriyi-dlya-rozpodilu-bankiv-na-grupi).
У 2021 році НБУ залишив класифікацію банків за вищезгаданими критеріями. Так, у преамбулі рішення Комітету від 5 лютого 2021 року № 40 зазначено, що ГРУПУВАННЯ ЗАСТОСОВУЄТЬСЯ З МЕТОЮ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗДІЙСНЕННЯ КОМПЛЕКСНОГО АНАЛІЗУ ДІЯЛЬНОСТІ БАНКІВ ТА РОЗПОДІЛУ НАГЛЯДОВИХ ФУНКЦІЙ. (https://bank.gov.ua/ua/legislation/Decision_05022021_40_CCRB_PS).
Тобто, жодних переваг банку з часткою державної власності перед іншими банками немає.
Відтак, гарантія ліцензованого легітимного банку-резидента без частки державної власності у статутному капіталі є рівноцінною гарантіям будь-яких інших банків, які зареєстровані і ліцензовані у встановленому законом порядку, в тому числі і банків з часткою державної власності.
На офіційному сайті публічних закупівель Prozorro розміщено роз’яснення Замовникам щодо банківського забезпечення пропозицій: «зверніть увагу, що Ви не можете зазначати у вимогах до гарантії, яка конкретно установа її має надати, адже це буде вважатись дискримінацією.» (https://infobox.prozorro.org/articles/tenderne-zabezpechennya).
Статтею 627 ЦК України санкціоновано, що сторони є вільними в укладенні договору, ВИБОРІ КОНТРАГЕНТА та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Дії замовника фактично можна прирівняти до вказівки на банківські установи, які повинні видати гарантію учаснику закупівлі, адже банків з часткою державної власності лише 5: АТ "Укрексімбанк", АТ "ОЩАДБАНК", АТ КБ "ПРИВАТБАНК", АБ "УКРГАЗБАНК", ПАТ "РОЗРАХУНКОВИЙ ЦЕНТР". Отже, Замовник звужує свободу Учасників щодо вільного вибору банку для забезпечення тендерної пропозиції, спонукає до господарських відносин з конкретними банківськими установами, а тому це є порушенням принципу недискримінації і рівного ставлення до учасників, а також принципу добросовісної конкуренції учасників (ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі»), принципу свободи господарської діяльності (ст. 6 ГК України), сприяння монополізації конкретних банків шляхом антиконкурентних дій (ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).
Згідно зі ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких НІХТО НЕ МОЖЕ БУТИ ПРИМУШЕНИЙ РОБИТИ ТЕ, ЩО НЕ ПЕРЕДБАЧЕНО ЗАКОНОДАВСТВОМ.



Просимо виключити з Тендерної документації обмежуючу вимогу про надання банківської гарантії банком з часткою державної власності.

Відповідно пункту 2 додатку 6 до тендерної документації, наявна вимога: у листі відгуці від контрагента, повинна бути достовірна інформація про введення об’єкту в експлуатацію із зазначенням номеру та дати сертифікату готовності з посиланням на веб-портал Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва або знімок екрану з сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Також вказано, що аналогічним слід вважати договори/роботи з реконструкції , або капітального ремонту, або нового будівництва доріг.

Отже, з огляду на вищевказане учасник може надати аналогічний договір, який буде аналогічним до предмету закупівлі. Тобто роботи на капітальний ремонт дороги з класом наслідків СС1.
Згідно законодавства України об’єкти які належать до об’єктів з незначними наслідками (СС1), сертифікат про введення об’єкту в експлуатацію не складається.
Тобто, учасник який надає як аналогічний договір на роботи з капітального ремонту дороги з класом наслідків СС1, просто не має можливості виконати вимоги тендерної документації, тому що не має даного документа!
Вважаємо, що вимога щодо наявності у листі відгуці від контрагента, достовірної інформації про введення об’єкту в експлуатацію із зазначенням номеру та дати сертифікату готовності з посиланням на веб-портал Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва або знімок екрану з сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України є дискримінаційною, нічим не обґрунтованою.
Законодавством передбачено кваліфікаційний критерій, що може встановлюватися Замовником, – досвід виконання аналогічного договору (з документальним підтвердженням).
Документальним підтвердженням наявності досвіду виконання аналогічного договору, крім факту його укладення, є підписання сторонами акту (-ів) приймання-передачі, якими засвідчується, що роботи виконані виконавцем належним чином та прийняті замовником по договору без зауважень.
Вимога Замовника надати копію аналогічного договору та акти виконаних робіт (складені за формою КБ – 2) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (складені за формою КБ –3) є цілком логічними і законними для встановлення відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічного договору».
При цьому, Закон не передбачає вимоги що до надання учасниками відгуків від контрагентів з достовірною інформацією про введення об’єкту в експлуатацію із зазначенням номеру та дати сертифікату готовності з посиланням на веб-портал Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва або знімок екрану з сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Зазначаємо, що вимога Замовника щодо надання учасниками відгуків від контрагентів з достовірною інформацією про введення об’єкту в експлуатацію із зазначенням номеру та дати сертифікату готовності з посиланням на веб-портал Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва або знімок екрану з сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України, є необгрунтованою і дискримінаційною, а відтак незаконною.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведеної вище вимоги, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси учасників, пов'язані з їх участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» ЗАМОВНИКИ НЕ МАЮТЬ ПРАВА ВСТАНОВЛЮВАТИ ЖОДНИХ ДИСКРИМІНАЦІЙНИХ ВИМОГ ДО УЧАСНИКІВ. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Враховуючи викладене, просимо (вимагаємо) у Замовника усунути наведені вище дискримінаційні умови шляхом внесення відповідних змін до Документації, а саме виключити з тендерної документації вимогу щодо надання учасниками відгуків від контрагентів з достовірною інформацією про введення об’єкту в експлуатацію із зазначенням номеру та дати сертифікату готовності з посиланням на веб-портал Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва або знімок екрану з сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Дякуємо.