СКАРГА
1. Передумови
1.1. 16 серпня 2021 року Державне підприємство "Медичні закупівлі України" ("Замовник") оголосило закупівлю (відкриті торги з публікацією англійською мовою) з ідентифікатором закупівлі UA-2021-08-16-010582-a ("Закупівля").
1.2. Предметом Закупівлі є фармацевтична продукція Сунітініб 12,5 мг, Сунітініб 25 мг, Сунітініб 50 мг - ДК 021:2015: 33652100-6 ("Сунітініб").
1.3. ПФАЙЗЕР ЕКСПОРТ БІ.ВІ. [PFIZER EXPORT B.V.] ("Суб’єкт оскарження") бажає взяти участь у Закупівлі, однак вважає, що тендерна документація щодо Закупівлі не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" ("Закон про публічні закупівлі"), що порушує права та законні інтереси Суб’єкта оскарження.
2. Підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати
2.1. Тендерний комітет Замовника затвердив протоколом № 1335 від 16 серпня 2021 року тендерну документацію на Закупівлю Сунітінібу ("Тендерна документація"), зокрема, перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції (у вигляді файлів) та вимоги до неї, що містяться у Додатку 2 до Тендерної документації.
2.2. Додаток 2 до Тендерної документації містить вимоги щодо реєстрації лікарського засобу, однак не включає вимогу надати скан-копію (з оригіналу) згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу.
2.3. Враховуючи, що сполука Сунітінібу є об’єктом винаходу та охороняється патентом в Україні № 73976, а також на території всього світу, для законного використання (яке, зокрема, включає участь у тендерах та подальше розповсюдження) Сунітінібу в Україні необхідна згода власника патенту.
2.4. Відсутність у Тендерній документації вимоги надати скан-копію (з оригіналу) згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу порушує Закон про публічні закупівлі, зокрема принципи ефективності закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, створення законного конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, і тому порушує права та законні інтереси групи Пфайзер як власника патенту на Сунітініб та учасника, що планує взяти участь у Закупівлі, що обґрунтовано нижче, і є підставою для подання цієї скарги.
3. Обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи
3.1. Преамбула та стаття 5 Закону про публічні закупівлі передбачають, що публічні закупівлі повинні здійснюватися відповідно до принципів ефективності закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них та створення законного конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
3.2. Відсутність у Додатку 2 до Тендерної документації вимоги надати скан-копію (з оригіналу) згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу порушує вищезазначені принципи з наступних підстав.
3.3. СУДЖЕН ЕЛЕЛСІ [SUGEN LLC] та ФАРМАЦІЯ ЕНД АПДЖОН КОМПАНІ ЕЛЕЛСІ [PHARMACIA & UPJOHN COMPANY LLC], що входять до групи Пфайзер разом із ПФАЙЗЕР ЕКСПОРТ БІ.ВІ. (надалі всі разом - "Пфайзер"), є власниками патенту в Україні № 73976 "Заміщені піролом 2-індолінони, фармацевтична композиція, спосіб модуляції каталітичної активності протеїнкінази та спосіб лікування або профілактики захворювання, пов'язаного з протеїнкіназою", що включає сполуку Сунітініб за формулою винаходу до патенту № 73976 (копія витягу із Державного реєстру патентів України на винаходи щодо патенту № 73976 та копія опису до патенту на винахід № 73976 надаються у додатках 2 та 3 до скарги). Патент № 73976 діє до 15 лютого 2023 року (копія витягу із Державного реєстру патентів України на винаходи щодо строку дії патенту № 73976 надається у додатку 4 до скарги).
3.4. Відповідно до частин 5 та 7 статті 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" та частини 1 статті 464 Цивільного кодексу України власник патенту має право використовувати винахід та має виключні права надавати будь-якій особі згоду на використання винаходу та запобігати використанню винаходу.
3.5. 11 січня 2018 року компанія Пфайзер Інк. [Pfizer Inc.], що входить до групи Пфайзер, отримала чотири реєстраційні посвідчення № UA/7785/01/01, № UA/7785/01/02, № UA/7785/01/03 та № UA/7785/01/04 на лікарський засіб СУТЕНТ виробництва Пфайзер Італія С.р.л. [Pfizer Italia S.r.l.], що також входить до групи Пфайзер (витяг із онлайн пошуку Державного реєстру лікарських засобів України щодо СУТЕНТу надається у додатку 5 до скарги), з діючою речовиною Сунітініб.
3.6. Пфайзер не надавав згоди на використання в Україні запатентованого винаходу Сунітініб третім сторонам поза групою Пфайзер (копія листа від Суджен ЕЛЕЛСІ та Фармація енд Апджон Компані ЕЛЕЛСІ від 14 травня 2021 року, що підтверджує, що правоволодільці не надавали згоди третім особам використовувати Сунітініб надається у додатку 6 до скарги). Тому єдиний лікарський засіб, що містить діючу речовину Сунітініб, офіційно зареєстрований та дозволений для використання (що включає імпорт в Україну, пропозицію до продажу, у тому числі шляхом участі у Закупівлі, продаж та інше розповсюдження відповідно до частини 2 статті 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі") в Україні - це СУТЕНТ (копія листа від Суджен ЕЛЕЛСІ та Фармація енд Апджон Компані ЕЛЕЛСІ від 15 травня 2021 року щодо надання згоди ПФАЙЗЕР ЕКСПОРТ БІ.ВІ. використовувати Сунітініб надається у додатку 7 до скарги).
3.7. Відповідно до пункту 18 статті 9 Закону України "Про лікарські засоби": "Для державної реєстрації лікарських засобів, що базуються або мають відношення до об'єктів інтелектуальної власності, на які відповідно до законів України видано патент, заявник подає засвідчену відповідно копію патенту або ліцензії, якою дозволяється виробництво та продаж зареєстрованого лікарського засобу, а також документ, що підтверджує чинність патенту в Україні. Заявники подають лист, в якому вказується, що права третьої сторони, захищені патентом або передані за ліцензією, не порушуються у зв'язку з реєстрацією лікарського засобу".
3.8. Відповідно до пункту 25 статті 9 Закону України "Про лікарські засоби": "У державній реєстрації може бути відмовлено у разі, коли внаслідок такої реєстрації будуть порушені захищені патентом чинні майнові права інтелектуальної власності, в тому числі при виробництві, використанні, продажу лікарських засобів"
3.9. Пфайзеру відомо, що принаймні два суб’єкти господарювання, а саме: Містрал Кепітал Менеджмент Лімітед [Mistral Capital Management Limited] (Англія) та Алвоген Фарма Трейдинг Юроп ОТОВ [Alvogen Pharma Trading Europe EOOD] (Болгарія), зареєстрували в Україні лікарські засоби СУНІТІНІБ-ВІСТА та СУНІТИНІБ АЛВОГЕН відповідно (витяги із онлайн пошуків Державного реєстру лікарських засобів України щодо СУНІТІНІБ-ВІСТА та СУНІТИНІБ АЛВОГЕН надаються у додатку 8 до скарги), які містять діючу речовину Сунітініб (INN: Sunitinib). Такі реєстрації були здійснені з порушенням Закону України "Про лікарські засоби" та Закону України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі", оскільки Пфайзер не надавав жодних згод або ліцензій як власник патенту на Сунітініб для реєстрації лікарських засобів, що містять Сунітініб, та використання Сунітінібу третіми сторонами, зазначеними вище (або будь-якими іншими третіми сторонами поза групою Пфайзер).
3.10. Використання в лікарському засобі СУНІТІНІБ-ВІСТА захищеної патентом діючої речовини Сунітініб підтверджується висновком експерта п. Петренка Сергія від 17 серпня 2021 року (копія висновку експерта щодо сполуки Сунітініб надається у додатку 9 до скарги). Зокрема, експерт порівняв формулу захищеного патентом Сунітінібу, який належить Пфайзеру, та формулу СУНІТІНІБ-ВІСТА та постановив, що СУНІТІНІБ-ВІСТА містить кожну ознаку винаходу, включену до незалежного пункту 1 формули винаходу, захищеного патентом Сунітінібу. Що означає, що реєстрація і використання СУНІТІНІБ-ВІСТА є прямим порушенням прав власників патенту на Сунітініб. Крім того, Пфайзер знаходиться в процесі отримання експертного висновку щодо продукту СУНІТИНІБ АЛВОГЕН на основі якого планується доведення, що реєстрація і використання СУНІТИНІБ АЛВОГЕН є прямим порушенням прав власників патенту на Сунітініб.
3.11. Пфайзер звернувся до Містрал Кепітал Менеджмент Лімітед та Алвоген Фарма Трейдинг Юроп ОТОВ із вимогою подати заяву про відкликання реєстраційних посвідчень даних компаній на відповідні лікарські засоби, що містять Сунітініб (копії запитів до Містрал Кепітал Менеджмент Лімітед та Алвоген Фарма Трейдинг Юроп ОТОВ надаються у додатку 10 до скарги), а також до державних органів України та ДП "Медичні закупівлі України" із попередженням про незаконну реєстрацію СУНІТІНІБ-ВІСТА та СУНІТИНІБ АЛВОГЕН та запитом про захист прав інтелектуальної власності Пфайзер (копії запитів до державних органів України та ДП "Медичні закупівлі України" надаються у додатку 11 до скарги).
3.12. Наразі Пфайзер готує подання позовних заяв про захист прав інтелектуальної власності до українських судів. Пфайзер буде домагатися заборони Містрал Кепітал Менеджмент Лімітед та Алвоген Фарма Трейдинг Юроп ОТОВ використовувати (що включає імпорт в Україну, пропозицію щодо продажу, у тому числі шляхом участі у Закупівлі, або через Інтернет, продаж та інше розповсюдження) всі лікарські засоби, що містять Сунітініб, визнання недійсними реєстраційних посвідчень на лікарські засоби СУНІТІНІБ-ВІСТА та СУНІТИНІБ АЛВОГЕН, а також заборону на імпорт зазначених лікарських засобів та зупинення дії реєстраційних посвідчень на лікарські засоби СУНІТІНІБ-ВІСТА та СУНІТИНІБ АЛВОГЕН як захід забезпечення позову.
3.13. Тому, враховуючи, що Сунітініб, який є предметом Закупівлі, є запатентованим винаходом і його використання (що включає імпорт в Україну, пропозицію до продажу, у тому числі шляхом участі у Закупівлі, продаж та інше розповсюдження) можливе лише за умови отримання попередньої згоди власника патенту, включення вимоги до учасників Закупівлі надати скан-копію (з оригіналу) згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу до Тендерної документації є а абсолютно обґрунтованим та законним.
3.14. Участь у Закупівлі учасників, які не мають згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу, спричинить:
3.14.1. Порушення прав інтелектуальної власності власника патенту на Сунітініб.
3.14.2. Порушення принципу ефективності публічної закупівлі.
По-перше, участь у Закупівлі особи, яка не має згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу, є незаконною.
По-друге, такий учасник, у разі перемоги, не зможе поставити лікарський засіб Сунітініб Замовнику, що призведе до затримок із постачання Сунітінібу важкохворим пацієнтам та неефективної публічної закупівлі, оскільки постане потреба у проведенні нового тендеру/процедури переговорів.
3.14.3. Порушення принципів недискримінації учасників, рівного ставлення до них та створення законного конкурентного середовища.
По-перше, до участі у Закупівлі будуть допущені учасники, які не мають законних прав на лікарський засіб, що поставить під сумнів питання необхідності отримання згоди власника патенту та захисту прав інтелектуальної власності в цілому.
По-друге, допущення до участі в оцінці і Закупівлі загалом Пфайзера та учасників, які незаконно володіють лікарським засобом на основі Сунітінібу без згоди власника патенту, спотворюватиме законне конкурентне середовище, спричинить шкоду та порушення прав Пфайзер відповідно до Закону про публічні закупівлі та призведе до зловживання тими учасниками, які не мають згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу.
По-третє, Пфайзер однозначно не надаватиметься рівне ставлення порівняно з тими учасниками, які не мають згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу, що призведе до створення незаконного більш сприятливого ставлення до учасників, які не мають згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу.
4. На підставі вищевикладеного, відповідно до статті 18 Закону про публічні закупівлі, Пфайзер цим ПРОСИТЬ Антимонопольний комітет України:
4.1. Прийняти цю скаргу до розгляду.
4.2. Прийняти рішення про встановлення порушення Замовником (Державним підприємством "Медичні закупівлі України") процедури Закупівлі.
4.3. Зобов’язати Замовника (Державне підприємство "Медичні закупівлі України") привести Тендерну документацію у відповідність із Законом про публічні закупівлі, а саме, додати до Тендерної документації вимогу до учасників надати у складі їх тендерної пропозиції скан-копію (з оригіналу) згоди (дозволу, ліцензії) власника патенту на використання Сунітінібу.
Суб’єкт оскарження також разом зі скаргою подає клопотання про участь у засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг у сфері публічних закупівель) (клопотання надається у додатку 1 до скарги).
Перелік додатків до Скарги:
Додаток 1. Клопотання про участь у засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг у сфері публічних закупівель)
Перелік документів (доказів), що підтверджують порушення прав та охоронюваних законом інтересів Пфайзер
Додаток 2. Копія витягу із Державного реєстру патентів України на винаходи щодо патенту № 73976
Додаток 3. Копія опису до патенту на винахід № 73976
Додаток 4. Копія витягу із Державного реєстру патентів України на винаходи щодо строку дії патенту № 73976
Додаток 5. Витяг із онлайн пошуку Державного реєстру лікарських засобів України щодо СУТЕНТу
Додаток 6. Копія листа від Суджен ЕЛЕЛСІ та Фармація енд Апджон Компані ЕЛЕЛСІ від 14 травня 2021 року, що підтверджує, що правоволодільці не надавали згоди третім особам використовувати Сунітініб
Додаток 7. Копія листа від Суджен ЕЛЕЛСІ та Фармація енд Апджон Компані ЕЛЕЛСІ від 15 травня 2021 року щодо надання згоди ПФАЙЗЕР ЕКСПОРТ БІ.ВІ. використовувати Сунітініб
Додаток 8. Витяги із онлайн пошуків Державного реєстру лікарських засобів України щодо СУНІТІНІБ-ВІСТА та СУНІТИНІБ АЛВОГЕН
Додаток 9. Копія висновку експерта щодо сполуки Сунітініб
Додаток 10. Копії запитів до Містрал Кепітал Менеджмент Лімітед та Алвоген Фарма Трейдинг Юроп ОТОВ
Додаток 11. Копії запитів до державних органів України та ДП "Медичні закупівлі України"
Розгорнути
Згорнути