Шановний Замовнику!
Додатком №2 до Тендерної документації, яким визначені кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі UA-2021-10-08-009012-b, зокрема, встановлений критерій наявності досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі ідентичній цієї тендерної документації, тобто, ДК 021:2015:60130000-8.
Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
З огляду на специфіку закупівель послуг з пасажирських перевезень та умовами виконання договорів, що укладаються з переможцем закупівлі в порядку ст. 33 Закону з урахуванням положень ст. 41 Закону, в тому числі з урахуванням умов цієї закупівлі, вочевидь вбачається, що вони відносяться до регулярних спеціальних пасажирських перевезень.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про автомобільний транспорт», регулярні спеціальні пасажирські перевезення - перевезення певних категорій пасажирів (працівників підприємств, школярів, студентів, туристів, екскурсантів та інших) на автобусному маршруті за умовами, визначеними паспортом маршруту, затвердженим в установленому порядку замовником транспортних послуг або уповноваженими органами Договірних Сторін у разі міжнародних перевезень.
Окрім згаданих вище пасажирських перевезень, Закон України «Про автомобільний транспорт» виділяє регулярні пасажирські перевезення та нерегулярні пасажирські перевезення. Таким чином, досвід перевізника, який здійснює пасажирські перевезення автомобільним транспортом (автобусами) зводиться до виконання: регулярних, нерегулярних та регулярних спеціальних пасажирських перевезень.
З урахуванням вищевикладеного просимо відповісти (надати роз’яснення) на наступні питання:
Питання №1: Чи буде вважатися учасник таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям закупівлі в частині наявності досвіду з виконання аналогічних договорів, закупівлі по яким відбувалися за кодами 60130000-8 та/або 60100000-9, з урахуванням того факту, що ці закупівлі мають однаковий код за ДК 021:2015, мають єдину мету – здійснення пасажирських перевезень на замовлення згідно встановленого графіку та маршруту, а від так відносяться до регулярних спеціальних перевезень відповідно до положень Закону «Про автомобільний транспорт».
Питання №2: На Вашу думку, чи не є вищезазначена кваліфікаційна вимога дискримінаційною по відношенню до учасників, які не мають аналогічного досвіду з виконання пасажирських перевезень саме за ДК 021:2015:60130000-8 але мають відповідний досвід у виконанні перевезень в цілому за кодом публічної закупівлі «601». Відповідь на це питання просимо обґрунтувати.
До відома: на думку учасника, зазначена у даному зверненні кваліфікаційна вимога у діючій редакції є такою, що порушує принципи здійснення публічних закупівель, закріплені у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», що потребує внесення змін до тендерної документації.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Однією із вимог тендерної документації щодо закупівлі послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника 60130000-8 (номенклатурна позиція послуги за найбільш підходящим кодом ДК 021:2015 – 60130000-8 (послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів) є надання Учасником довідки на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору). При цьому було зазначено, що саме Замовник передбачає під аналогічним договором, а саме, вважається договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду надання послуг за предметом закупівлі цієї тендерної документації. На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати: - не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками до договору); - копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж одного договору зазначеного в наданій Учасником довідці. Інформація може надаватися про частково виконаний договір, дія, якого не закінчена (п.3 Додатку 2 до тендерної документації).
Так, кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» — один із критеріїв, який дає змогу Замовнику переконатися в тому, що учасник уже має позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов’язання якісно та в зазначений термін. Чіткого визначення «аналогічний договір» у чинному законодавстві не існує.
Із встановленого критерію вбачаємо, що Замовником зазначено, аналогічним договором, вважається договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду надання послуг за предметом закупівлі цієї тендерної документації.
Згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» від 15.04.2020 р. № 708 замовник визначає предмет закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», що затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 р. № 1749 (далі — Єдиний закупівельний словник, ДК 021:2015, класифікатор), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Замовник має право визначити предмет закупівлі (для окремих частин, лотів) за четвертою-восьмою цифрою ДК 021:2015, за обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (якщо можливо здійснити такий поділ у межах однієї процедури закупівлі). Учасники зобов’язані виконати лише ті вимоги, які зазначені в тендерній документації замовника.
Наказом Мінекономіки «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 р. № 1082 передбачено внесення замовниками інформації в окремих полях назви предмета закупівлі та код предмета закупівлі.
При цьому листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель» від 03.09.2020 р. № 3304-04/53972-06 надані детальні пояснення щодо визначення предмета закупівлі.
Для товарів та послуг предмет закупівлі визначається згідно з пунктами 21 і 34 статті 1 Закону та за класом (тобто за показником четвертої цифри ДК 021:2015).
Отже, аналогічний договір — це договір, який відповідає предмету закупівлі за четвертою цифрою ДК 021:2015, якщо інше не зазначено в умовах документації.
Вищезазначене підтверджується і практикою Органу оскарження. Наприклад, за рішенням Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — АМКУ) № 11677-р/пк-пз від 21.08.2019 р.,
АМКУ прийнято рішення, що пропозиція скаржника не відповідала умовам тендерної документації в цій частині. Адже документацією вимагалося надання не просто аналогічного договору, а договору поставки аналогічного товару.
Аналогічну правову позицію підтримує й Верховний Суд України (постанова від I7.10.2018 року у справі №826/11824/17).
Учасник в своєму звернені зазначив, що нібито Замовник передбачає надання аналогічних договорів за предметом закупівлі ідентичній цієї тендерної документації, але твердження Учасника хибне, так як Замовником чітко передбачено:
«наявність у учасника досвіду надання послуг за предметом закупівлі цієї тендерної документації» тобто з урахуванням всіх вимог тендерної документації щодо закупівлі послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника 60130000-8 (номенклатурна позиція послуги за найбільш підходящим кодом ДК 021:2015 – 60130000-8 (послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів).
За своєю природою аналогічний договір не може бути ніяким чином ідентичним, тотожним (договорів, які були б абсолютно однакові, неможливо надати, адже договір включає в себе як істотні умови в розумінні Господарського та Цивільного кодексів України, так і додаткову інформацію, яку контрагенти вважали за необхідне погодити).
Крім цього, відповідно до пункту 13 Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від від 18.02.1997 р. № 176 (зі змінами і доповненнями) (далі – Правила) перевезення пасажирів автобусами залежно від режиму їх організації можуть бути регулярними, регулярними спеціальними та нерегулярними.
Відповідно до пунктів 13, 45-50 Правил регулярні спеціальні перевезення:
- організовуються для перевезення працівників підприємств, установ та організацій, учнів, студентів та інших організованих груп пасажирів;
- здійснюються відповідно умов, зазначених у паспорті маршруту, та на підставі договору, згідно з яким автомобільний перевізник надає підприємству, установі та організації, яка виступає замовником послуг, послуги з перевезення організованої групи пасажирів за певним маршрутом і визначеним розкладом руху, протягом передбаченого договором строку.
Тендерна документація, яка оприлюднена разом з оголошенням про проведення відкритих торгів, передбачає технічну характеристику послуги, що закуповується та яка за приписами Правил відноситься до регулярних спеціальних перевезень, так як направлена на перевезення працівників Замовника щодня за затвердженим маршрутом і визначеним розкладом руху, протягом строку, що також передбачений у тендерній документації, оголошенні та у проекті договору, який за результатами відкритих торгів буде укладений.
Враховуючи зазначене, нерегулярні пасажирські перевезення неможливо застосовувати до спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів, тому не є дискримінаційною вимогою та не порушує принципи здійснення публічних закупівель, закріплені у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».