Послуги з аудиту фінансової звітності ДП МА "Бориспіль", складеної у відповідності до МСФЗ

23 березня 2023 року ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» одержало Протокол від 23.03.2023 р. № 15-01/3-258 Уповноваженої особи ДП МА «БОРИСПІЛЬ» про розгляд тендерних пропозицій на закупівлю «Послуги з аудиту фінансової звітності ДП МА «БОРИСПІЛЬ», складеної у відповідності до МСФЗ, код ДК 021:2015 - 79210000-9 - Бухгалтерські та аудиторські послуги» ДП МА «Бориспіль» (дата прийняття рішення 23.03.2023, далі - Протокол). Згідно п. 5.3., 6 Протоколу «Результат розгляду тендерної пропозиції» тендерна пропозиції ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» була відхилена з підстав того, що ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА», як учасник процедури закупівлі, зазначило у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 Особливостей. Зокрема, в п.5.2. Протоколу вказано, що «ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції надано інформацію (лист вихідний № 17-03/23/Т/3 від 17.03.2023р.) про відповідність Учасника кваліфікованому критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, в частині не менше 20 (двадцяти) працівників, які мають необхідні знання та досвід, та зареєстровані в Реєстрі аудиторів та суб’єктів аудиторської діяльності в розділі «Аудитор» про аудитора: Баришнікова Олена Миколаївна - старший аудитор, штатний працівник Учасника, що працює на умовах повної занятості, має сертифікат АССА № 1314266 938598 та номер реєстрації в Реєстрі аудиторів та суб’єктів аудиторської діяльності, розділ «Аудитори» № 101738. За даними відкритого публічного електронного реєстру, доступ до яких є вільним (Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) Баришнікова Олена Миколаївна, є керівником, уповноважена особа та кінцевий бенефіціарний власник ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ АУДИТОРСЬКА ФІРМА «ЛЕКС - СЕРВІС, ЛТД» (код ЄДРПОУ 22233319). ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність бездоганної репутації вихідний № 17-03/23/Т/9 від 17.03.2023 р., якою ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» підтверджує, крім іншого, що в Учасника відсутні факти порушення законодавства України. Пунктом 4 статті 5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» 21 грудня 2017 року № 2258-VIII із змінами і доповненнями, встановлено, що «керівник аудиторської фірми не може бути працівником іншої аудиторської фірми, крім аудиторських фірм, засновником (учасником) яких він є». Таким чином, в довідці про наявність бездоганної репутації вихідний № 17-03/23/Т/9 від 17.03.2023 зазначена недостовірна інформація, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів та яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 Особливостей.» Тобто зазначений Протокол не містить конкретних посилань на невідповідність ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» будь-яким кваліфікаційним критеріям, що містяться в тендерній документації, оприлюдненій замовником. Натомість підставою для відхилення тендерної пропозиції стало хибне твердження про зазначення ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» недостовірної інформації. Але навіть при цьому замовником на порушення ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» не було надано можливості учаснику процедури закупівлі виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» вважає, що твердження ДП МА «Бориспіль» про зазначення ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» недостовірної інформація, є хибним виходячи з наступного. Довід перший: надана ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» інформація не може бути кваліфікована як недостовірна інформація. Відповідно до Постанови Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 761/34282/18 недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені). Аналогічне визначення міститься в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року N 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи». Тобто, говорити про те, що ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» у тендерній пропозиції виклало недостовірну інформацію можливо лише тоді, коли інформація про те, що Баришнікова Олена Миколаївна не є старшим аудитором, штатним працівником ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА», не відповідає дійсності або викладена неправдиво, зокрема, коли з останньою не укладений трудовий договір, або відомості про наявність трудових відносин не відповідають дійсності. Однак, факт укладання трудового договору та наявність трудових відносин підтверджується наказом № 00000000031-000000157 від 29.11.2019 р. та повідомлення від 29.11.2019 р. про прийняття працівника на роботу відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413, а також документами, що були подані ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції. На момент подання ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» тендерної пропозиції в «Єдиному державному реєстрі судових рішень» та у розділі «Стан розгляду справ» на офіційному веб-сайті «Судова влада України» (https://court.gov.ua/) відсутні а) будь-яке судове рішення, яке б встановлювало факт визнання недійсним трудового договору між Баришніковою О.М. та ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА», б) інформація про те, що Баришніковою О.М. та ТОВ АК «КРОУ Україна» є учасниками судової справа, предметом якої є спростування факту наявності трудових відносин між ними. Також, не існує протоколу про адміністративне правопорушення, або актів/приписів державних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, які підтверджували вказані у попередньому абзаці події. В свою чергу, в силу ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Вказана стаття ЦК України підлягає застосування до трудового договору, як правочину, за правилами ст. 9 ЦК України (положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання трудових відносин). Таким чином, надана ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» інформація є достовірною. Довід другий: факт бездоганної/доброї ділової репутації ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» нічим не спростований. Термін «бездоганна ділова репутація» визначається виходячи зі змісту низки нормативних актів (зокрема, Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», згідно яких під бездоганною діловою репутацією слід розуміти сукупність підтвердженої інформації, що дає можливість зробити висновок про відсутність встановлених протягом останніх трьох років компетентними органами або судом порушень вимог законодавства у певній сфері службової та/або професійної діяльності. Так як в даному випадку йдеться про сферу публічних закупівель та/або аудиторську діяльність, то спростування факту бездоганної ділової репутації ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» у вказаних сферах повинен бути підтверджений або судом, або відповідно Антимонопольним комітетом України або Органом суспільного нагляду за аудиторською діяльністю. Однак, щодо ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» будь-яких заходів з боку вказаних органів не застосовувалось. В цьому ж аспекті звертаємо увагу, що стосовно суб’єктів аудиторської діяльності застосовується термін «добра репутація аудиторської фірми», який визначений в п. 9.1. ст. 1 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», а саме: «це репутація, за якої до аудиторської фірми не застосовувалося стягнення у вигляді попередження або зупинення права на надання послуг з обов’язкового аудиту фінансової звітності три та більше разів протягом 24 календарних місяців». ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» будь-які стягнення не застосовувались. Таким чином, в силу наведених норм ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» має бездоганної/доброї ділової репутації, поки інше не буде встановлено судом чи іншими компетентними органами. Довід третій: ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» не несе відповідальність за невідповідність третіх осіб вимогам ч. 4 ст. 5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність». ДП МА «Бориспіль» посилається на ч. 4 ст. 5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» як на правову підставу відхилення тендерної пропозиції. З цього приводу ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» звертає увагу на таке. В сфері публічних закупівель діє принцип персональної відповідальності, що підтверджується ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» в якій прямо вказуються особи, які є суб’єктами відповідальності, та підстави відповідальності – їх безпосередні дії, які порушують норми цього Закону. Аналогічні приписи містять ст. 43, 45 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», згідно яких персональну відповідальність несе особа, в діях якої є ознака професійного проступку. Якщо ми звернемося до ч. 4 ст. 5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», то з’ясуємо, що в ній міститься припис, згідно якого керівник аудиторської фірми не може бути працівником іншої аудиторської фірми, крім аудиторських фірм, засновником (учасником) яких він є. Тобто, суб’єктом відповідальності в даному випадку є особа, яка є керівником аудиторської фірми, що уклала трудовий договір з іншою аудиторською фірмою. Відповідно до п. 6 ч. 5 ст. 45 Закону, професійним проступком аудитора є порушення інших обов’язків, визначених цим Законом. Отже, суб’єктом відповідальності за порушення ч. 4 ст. 5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» є Баришнікова О.М., а не ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА», що виключає відповідальність ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» за її дії. Таким чином, ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» не порушувало ч. 4 ст. 5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність». Довід четвертий: не існує прямого припису законодавства, яке вимагає від ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» припинити трудові відносини з Баришніковою О.М. Ч. 4 ст. 5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» на даний час викладена відповідно до редакції Закону № 2597-IX від 20.09.2022 і має наступний зміст: «4. Керівник аудиторської фірми не може бути працівником іншої аудиторської фірми, крім аудиторських фірм, засновником (учасником) яких він є.» Закону № 2597-IX в цій частині набрав чинності з 1 січня 2023 року. До цієї дати ч. 4 вказаної статті мала наступну редакцію: «4. Керівник аудиторської фірми не може бути керівником іншої юридичної особи, що здійснює підприємницьку діяльність за видами, не сумісними з аудиторською діяльністю.» Баришнікова О.М. була прийнята на роботу в ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» на підставі наказу № 00000000031-000000157 від 29.11.2019 р. Тобто, на момент працевлаштування будь-якої заборони не існувало. Згідно ст. 43, 58 громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Закон № 2597-IX не містить припису про обов’язок аудиторської фірми звільнити аудитора, який є керівником іншої аудиторської фірми, цей Закон також не містить припису про те, що він розповсюджує свою силу на трудові відносини, які існували до набрання їм чинності. Більш того, таке звільнення буде прямо суперечити ст. 58 Конституції України, як таке, що обмежує існуюче право особи на труд. Таким чином, ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» не мало право припиняти трудові відносини з Баришніковою О.М. і не порушувало Закон України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» під час працевлаштування аудитора. Довід п’ятий: припис ч. 4 ст. 5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» обмежує права особи, як керівника аудиторської фірми, але не обмежує права цієї особи, як працівника іншої аудиторської фірми. Як вже було наведено вище, зміст ч. 4. ст. 5 Закону має наступну редакцію: «Керівник аудиторської фірми не може бути працівником іншої аудиторської фірми, крім аудиторських фірм, засновником (учасником) яких він є.» Як слідує зі змісту наведеного, Закон не забороняє особі працювати аудитором в двох та більше аудиторських фірмах, але містить заборону ставати керівником. В даному випадку, Баришнікова О.М., як аудитор ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА», не може бути керівником в ТОВ АФ «ЛЕКС - СЕРВІС, ЛТД». Припис ч. 4. ст. 5 Закону слід розглядати не окремо, а в контексті інших норм цього Закону, приймаючи до уваги той факт, що стаття 5 «Аудиторська фірма» Закону встановлює вимоги до організації та управління діяльністю саме аудиторської фірми, як юридичної особи, а не окремого аудитора. Натомість, вимоги до аудитора встановлені нормами статті 4 «Аудитор». Тобто, той факт, що керівник ТОВ АФ «ЛЕКС - СЕРВІС, ЛТД» Баришнікова О.М. є працівником іншої аудиторської фірми, крім аудиторської фірми, засновником (учасником) якої вона є, свідчить про невідповідність ТОВ Аудиторська фірма «ЛЕКС - СЕРВІС, ЛТД» та Баришнікової О.М., як керівника цієї фірми, вимогам статті 5 Закону, але не як аудитора ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА». ТОВ АФ «ЛЕКС - СЕРВІС, ЛТД» не є учасником закупівлі, що виключає застосування до ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» будь-які санкції. Довід шостий: ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА», як учасник закупівлі, було позбавлено права на усунення невідповідності. Згідно ч. 16 ст. 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Зокрема, Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Якщо звернутися до ст. 16 Закону, то відповідно до п. 2 ч 2 Замовник установлює кваліфікаційний критерій наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Отже, якщо ДП МА «Бориспіль» вважало, що Баришнікова О.М. не може бути аудитором ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» в силу ч. 4. ст. 5 Закону, то це повинно було свідчити про те, що ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» немає необхідного працівника і ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА». Однак, в супереч ч. 16 ст. 29 Закону ДП МА «Бориспіль» не здійснило дій передбачених цією нормою, чим позбавило права ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» надати пояснення в порядку ч. 9 ст. 26 Закону. В свою чергу, в силу ст. 31 Закону, Замовник мав право відхилити тендерну пропозицію тільки тоді, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Тобто, Замовник позбавив ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» права виправлення виявленої, на думку Замовника, невідповідності. На підставі вищевикладених шості доводів, слід зробити висновок, що твердження ДП МА «Бориспіль» про те, що в довідці ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» про наявність бездоганної репутації вихідний № 17-03/23/Т/9 від 17.03.2023 зазначена недостовірна інформація, є хибним та спростованим. Обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи: Згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п’ятнадцятою статті 29 цього Закону. Як було доведено вище в розділі «Фактичні обставини, що підтверджують порушення процедури закупівлі», ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» не зазначало недостовірної інформації, що в свою чергу означає безпідставність посилання ДП МА «Бориспіль» в Протоколі на п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», та свідчить про порушення з боку ДП МА «Бориспіль» вказаного Закону. Відповідно до ч. статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»: - закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням; - замовники, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Прийняття Уповноваженою особою ДП МА «Бориспіль» Протоколу порушує право ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» на неупереджене визначення Товариства переможцем процедури закупівлі. Вимоги суб’єкта оскарження: 1. Встановити порушення з боку ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА МІЖНАРОДНИЙ АЕРОПОРТ «БОРИСПІЛЬ» п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі «Послуги з аудиту фінансової звітності ДП МА «БОРИСПІЛЬ», складеної у відповідності до МСФЗ, код ДК 021:2015 - 79210000-9 - Бухгалтерські та аудиторські послуги» ДП МА «БОРИСПІЛЬ», унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі UA-2023-03-10-004431-a. 2. Зобов’язати Державне підприємство Міжнародний Аеропорт «Бориспіль», як замовника, повністю скасувати Протокол від 23.03.2023 р. № 15-01/3-258 Уповноваженої особи ДП МА «БОРИСПІЛЬ» про розгляд тендерних пропозицій на закупівлю «Послуги з аудиту фінансової звітності ДП МА «БОРИСПІЛЬ», складеної у відповідності до МСФЗ, код ДК 021:2015 - 79210000-9 - Бухгалтерські та аудиторські послуги» ДП МА «БОРИСПІЛЬ». 3. Керуючись ч. 15 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» бажає бути присутнім на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель для надання додаткових пояснень тощо. Додатки в копіях: протокол від 23.03.2023 р. № 15-01/3-258, наказ № 00000000031-000000157 від 29.11.2019 р., наказ № 00000000023-000000157 від 31.08.2021 р., повідомлення від 29.11.2019 р., тендерна пропозиція ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» з додатками до неї.