Шановний замовнику. Вимагаємо прибрати з тендерної документації наступну вимогу та внести необхідні зміни: «Наявність працівників в достатній кількості підтверджується:
- скан-копією додатку 1 до Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, за останній звітний період, з відміткою про отримання контролюючим органом (квитанцією №2) та/або скан-копією повідомлень про прийняття на роботу працівників (якщо такі повідомлення подавалися після подання звітності) з відміткою про отримання контролюючим органом (квитанцією №2);
- скан-копією наказів (розпорядчих документів) про призначення на посади відповідних працівників», оскільки вона передбачає залучення відповідних працівників ВИКЛЮЧНО на умовах трудових відносин, тобто наявності цих працівників в штаті підприємства. Або вимагаємо надати обґрунтоване пояснення чому для виконання робіт за предметом закупівлі існує нагальна необхідність залучення тільки штатних працівників.
Так, звертаємо Вашу увагу, що відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Вищезазначена вимога є дискримінаційною, бо чинним законодавством України передбачено також інший спосіб залучення осіб до виконання певної роботи, а саме залучення за цивільно-правовими договорами.
Варто зазначити, що аналогічна позиція викладена у рішеннях Антимонопольного комітету України оголошення № UA-2019-08-21-000732-a, оголошення № UA-2017-04-03-001999-b, оголошення № UA-2018-11-05-000290-a.
Таким чином, встановлюючи дану вимогу, замовник обмежує коло учасників лише до тих, хто має в штаті саме стільки і саме таких працівників, яких вимагається закупівлею. Або замовник просто чекає «свого учасника» та прописує усі вимоги тендерної документи під нього.
Тому, вимагаємо внести зміни до тендерної документації, прибрати дискримінаційні вимоги та надати можливість учасникам залучати працівників відповідної кваліфікації усіма можливими доступними способами.
В іншому разі ми будемо змушені звернутися до Антимонопольного комітету України за захистом своїх порушених прав, а також до інших органів моніторингу та контролю з ініціюванням відповідних перевірок замовника на предмет дотримання законодавства.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Шановний учаснику!
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник установлює кваліфікаційний критерій «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Вимога замовника стосовно наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також спосіб документального підтвердження наявності таких працівників чітко кореспондується з положеннями Кодексу законів про працю України, Податкового кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про охорону праці».
Відповідно до статті 2 Кодексу законів про працю України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Пунктом 14.1.195. статті 14 Податкового кодексу України передбачено, що працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону праці» працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов'язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).
Відповідно до статті 21 Кодексу законів про працю України Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Отже, виходячи з норм чинного законодавства України, особа, яка виконує роботу на підставі цивільно-правового договору, не отримує статусу працівника, що підтверджується наведеними вище визначеннями слова «працівник», вказаних у чинних законодавчих актах України, що регулюють дану сферу.
Дане твердження замовника чітко узгоджується з позицією Верховного Суду України у справі № 640/1042/19, тому пропонуємо учаснику з нею ознайомитись.
Крім того, варто зазначити, що як абзацом другим частини 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», так і умовами тендерної документації передбачено можливість для учасників підтвердити свою відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» шляхом залучення спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.