Найменування органу оскарження: Постійно діюча адміністративна колегія
Антимонопольного комітету України
з розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері публічних закупівель
вул. Василя Липківського, 45, м. Київ, 03680
тел./факс (044) 594-64-12, (044) 520-10-42
Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «АТЛАНТІК»
01014,м. Київ, вул. Звіринецька,63
Телефон 067-123-05-25
Замовник: Філія «Центр забезпечення виробництва ПАТ «Українська залізниця»
Повітрофлотський проспект, 11/15,
м. Київ, 03049
т. +38 044 465-08-82
СКАРГА
про порушення законодавства в сфері публічних закупівель
Філією «Центр забезпечення виробництва ПАТ «Українська залізниця» (далі – Замовник) в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-04-03-000718-c на закупівлю товару: «код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо)». Товариство з обмежено відповідальністю «ТОРГОІЙ ДІМ «АТЛАНТІК» (далі – Скаржник) є потенційним учасником зазначеної процедури.
На думку Скаржника, окремі положення Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю нафти і дистилятів, затвердженої рішенням тендерного комітету Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» 05липня 2017 року (далі – Тендерна документація), грубо порушують законодавство про публічні закупівлі, а також права потенційних учасників.
Так, Додаток 8 до тендерної документації містить проект договору про закупівлю, який буде укладений із переможцем процедури відкритих торгів. Положення цього проекту є обов’язковими до погодження кожним учасником процедури.
У проекті договору Замовник запровадив новий формульний підхід до перегляду ціни товару, щовикладений в п. 2.6. наступним чином:
«Сторони домовились, що ціна Товару, зазначена у Специфікації(ях), та сума Договору переглядається (перераховується) у випадку зміни показників Platts, які застосовуються в цьому Договорі, у встановленому порядку:
Ціна Товару, зазначена у Специфікації(ях), перераховується двічі на місяць – першого та п’ятнадцятого числа кожного календарного місяця (а у разі, якщо перше або п’ятнадцяте число припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, днем перерахунку є перший за ним робочий день) за наступною формулою:
Цт = Ца × І, де
Цт — ціна Товару, яка формується на день перерахунку;
Ца – попередня ціна Товару (або ціна Товару на день укладання Договору, якщо перерахунок здійснюється вперше);
І – індекс зміни ціни;
Індекс зміни ціни розраховується за формулою:
, де
P1 – середнє арифметичне усіх середніх котирувань на паливо дизельне, яке зазначається в публікації «Platt’sEuropeanMarketScan» за позицією «ULSD 10ppm» під заголовком «Cargoes CIF NEW/Basis ARA» за всі дні публікації з дня встановлення попередньої ціни Товару (або ціни Товару на день укладання Договору, якщо перерахунок здійснюється вперше). Середнє значення округлюється до третього знаку після коми;
Рa – попереднє значення показника Pl. Показник на дату аукціону – це середнє арифметичне усіх середніх котирувань на паливо дизельне, яке зазначається в публікації «Platt’sEuropeanMarketScan» за позицією «ULSD 10ppm» під заголовком «Cargoes CIF NEW/Basis ARA» за 5 днів публікації, що передують даті проведення аукціону (включно). Середнє значення округлюється до третього знаку після коми;
К1 – офіційний курс української гривні до долару США, що встановлений Національним банком України на день перерахунку, що опублікований на сайті bank.gov.ua;
Ка – попереднє значення показника К1.
Якщо після перерахунку за вищевказаною формулою ціна Товару зміниться від попередньої ціни (або ціни Товару на день укладання Договору, якщо перерахунок здійснюється вперше) більше ніж на 1%, Сторони зобов’язані протягом 3 (трьох) робочих днів укласти додаткову угоду про зміну ціни, розрахованої за цією формулою.»
Застосування такого підходу Замовника неминуче призведе до численних порушень законодавства України, з огляду на наступне.
1. Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках.
Вважаємо, що застосування вищенаведеної формули сторонами вже укладеного договору призведе до грубого порушення частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до її положень, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім чітко визначеного переліку випадків.
Встановлюючи порядокперерахування ціни, Замовник зазначає, що ціна Товару, зазначена у Специфікації(ях), та сума Договору переглядається (перераховується) у випадку зміни показників Platts. Проте, за запропонованою формулою попередньо встановлена сторонами ціна помножується на індекс зміни показників Platt’s та індекс зміни офіційного курсу української гривні до долару США, отже застосовані одночасно дві підстави для зміни ціни Товару, передбачені пунктом 7 частини четвертої статті 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме: зміна курсу іноземної валюти, та зміна показників Platts.
Звертаємо увагу, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України надано роз’яснення від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору
про закупівлю. Позиція Уповноваженого органу з питань публічних закупівель визначена таким чином:
«…пункти 1-7 частини четвертої статті 36 Закону не передбачають випадків щодо збільшення обсягів закупівлі після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі. Крім того, зазначаємо, що кожен з вищезазначених випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін до договору про закупівлю. Таким чином, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документальнопідтвердженим в кожному окремому випадку. Тому, звертаємо увагу, що одночасне застосування зазначених випадків не є можливим, оскільки одночасне внесення таких змін призведе до зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках.»
Отже, застосування Замовником формули із одночасною індексацією ціни за одиницю товару відповідно до зміни показників Platt’s та зміни курсу української гривні до долару США, і наступне підписання сторонами відповідної додаткової угоди, є суттєвим порушенням законодавства про публічні закупівлі у вигляді зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках.
Необхідно відзначити, що пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону не передбачено перерахунку ціни товару кожного першого та п’ятнадцятого числа кожного календарного місяця. Необхідність зміни ціни пов’язується Законом із випадками зміни показників Platts, курсу іноземної валюти тощо, які, очевидно, не обов’язково виникають саме першого та п’ятнадцятого числа кожного календарного місяця. Отже, Замовником введено штучні обмеження щодо встановлених Законом випадків зміни ціни товару, що порушує права майбутнього постачальника та такий принцип здійснення публічних закупівель, як максимальна економія та ефективність.
До того ж, жодним підприємством-виробником дизельного палива не використовується п’ятнадцятиденний період публікацій котирувань для розрахунку ціни товару. Отже, договірна ціна товару, що перераховується двічі на місяць, не буде корелювати із ціною закупівлі дизельного палива постачальниками-імпортерами, що є порушенням принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
2. Щодо нехтування передбаченими законом підставами для перегляду ціни.
Відповідно до п. 2.6 проекту договору, ціна Товару, зазначена у Специфікації(ях), та сума Договору переглядається (перераховується) у випадку зміни показників Platts. Отже охоплюючи вищезазначену підставу для зміни ціни, формульний підхід Замовника залишає без уваги інші випадки корегування договірної ціни, обов’язковість застосування яких встановлена законодавством. Зокрема, проект Договору не передбачає обмежень чи механізмів перегляду вартості одиниці товаруз огляду на випадки, визначені в ч. 4 ст. 36 Закону (окрім п. 7), наприклад, у разі зміни ставок податків і зборів тощо. Також з положень проекту договору не є очевидною і можливість/неможливість збільшення ціни товару не більше, ніж на 10%, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону. Відсутність чіткого регулювання зазначених питань може призвести або до зловживань у вигляді подвійного підвищення вартості одиниці товару внаслідок застосування запропонованої формули і, одночасно, положень закону, або до неможливості встановлення справедливої ціни, коливання якої спричинене іншими, аніж зміна показників Platt’s, факторами.
3. Щодо некоректного застосування індексу зміни показників Platt’s
До того ж, вищенаведену формулу не можна вважати коректним механізмом справедливого корегування ціни за одиницю товару пропорційно ринковим коливанням. Адже індекс зміни показників Platt’s помножується на попередню узгоджену сторонами ціну, в яку закладені витрати постачальника на транспортування, сплату податків та митних платежів. Зміна показників Platt’s фактично не корелюється із зазначеними факторами, однак формула Замовника цього не враховує і передбачає рівний вплив індексу зміни біржових котирувань на всі елементи ціноутворення. Тож застосування запропонованої Замовником формули матиме результатом спотворені висновки щодо зміни ринкової ціни за одиницю товару, та створить для постачальника несправедливі умови виконання договору.
4. Щодо наявності прогалин у формульному підході Замовника до перегляду ціни
Формула, за якою перераховуватиметься ціна товару, відповідно до проекту договору із Додатку 8 тендерної документації, містить показник І - індекс зміни ціни. Значення показника І обраховується таким чином:
Розшифрування змінних, що містяться в формулі, наведене вище.
Звертаємо увагу, що така формула фактично унеможливлює здійснення першого перерахунку ціни після підписання Договору про закупівлю,адже нею не визначено, офіційному курсу української гривні до долару СШАна який саме деньдорівнюватиме значення показника Ка у разі, якщо перерахунок здійснюється вперше. Отже є підстави вважати, що запропонована Замовником формула не може бути застосована жодного разу, а її практичне значення зводиться до блокування можливості перегляду договірної ціни взагалі.
5. Щодо некоректного застосування індексу зміни курсу іноземної валюти
Відповідно до підпункту 11 пункту 6 постанови Національного банку України від 13.12.2016 № 410 уповноважені банки зобов'язано для здійснення купівлі іноземної валюти за дорученням клієнтів попередньо зараховувати кошти в гривнях на окремий аналітичний рахунок балансового рахунку 2900 "Кредиторська заборгованість за операціями з купівлі-продажу іноземної валюти, банківських та дорогоцінних металів для клієнтів банку" (далі - рахунок 2900). Із цього рахунку кошти можуть бути перераховані для купівлі іноземної валюти не раніше наступного операційного дня з дня зарахування гривень на цей рахунок
Уповноважений банк перераховує на рахунок 2900 такий обсяг коштів у гривнях, що достатній для здійснення операцій з купівлі зазначеного в заяві обсягу іноземної валюти, перерахованого за курсом гривні до іноземної валюти в день зарахування коштів у гривнях на рахунок 2900, але не нижче ніж офіційний курс гривні до іноземної валюти, установлений Національним банком України на цей день.
У разі зміни курсу іноземної валюти в день здійснення операції з купівлі іноземної валюти уповноваженим банкам дозволяється додатково зараховувати кошти в гривнях на рахунок 2900 у сумі, якої не вистачає для виконання заяви клієнта про купівлю іноземної валюти. Якщо клієнт не має можливості перерахувати додаткову суму гривень на купівлю іноземної валюти та згоден на придбання меншої суми іноземної валюти, то банк здійснює купівлю іноземної валюти на суму, меншу, ніж зазначена в заяві про купівлю іноземної валюти.
Отже, фактично купівля іноземної валюти підприємствами здійснюється на наступний операційний день після надання заяви за курсом наступного операційного дня.
Запропонована Замовником формула корегування ціни наведені вимоги постанови НБУ від 13.12.2016 № 410 не враховує, оскільки оперує лише курсом, що встановлений Національним банком України на день перерахунку ціни. Таким чином, у випадку істотної зміни курсу іноземної валюти на наступний після перерахунку операційний день, перерахована за вказаною формулою ціна не буде відповідати ринковій ціні, що призведе до або надмірних витрат бюджетних коштів, або до порушення майнових інтересів Постачальника.
6. Щодо невиконання Замовником рішень Органу оскарження
01 червня 2017 року Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «АТЛАНТІК» було оскаржено положення Тендерної документації до процедури відкритих торгів № UA-2017-04-03-000718-c в чинній на той момент редакції. В рішенні № 3145-р/пк-пз від 23.05.2017 року Орган оскарження наголосив на тому, що запропонований проектом договору механізм щотижневого визначення ціни «ціни тижня» не є порядком внесення змін до умов договору, що передбачений пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону, а фактично вводить новий різновид ціни договору, не передбачений чинним законодавством.
Відповідно до резолютивної частини рішення № 3145-р/пк-пз, Орган оскарження зобов’язав Замовника усунути вищезгадане порушення серед інших порушень, визначених мотивувальною частиною, шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Однак, зміни до тендерної документації, опубліковані в електронній системі закупівель 29.06.17, 30.06.17 та 05.06.17, в тій частині, що стосується формули перерахування ціни, є суто косметичними та не впливають на сутність запропонованого Замовником механізму. Фактично «ціну тижня» перетворено на «ціну 15 днів», тож Замовник наполягає на встановленні нового різновиду ціни договору, що не передбачений чинним законодавством, всупереч рішенню Органу оскарження.
Беручи до уваги перелічені вище порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені Замовником при проведенні відкритих торгів UA-2017-04-03-000718-c, з метою усунення дискримінаційних вимог тендерної документації, а також її протиправних положень, як потенційний учасник зазначеної процедури, звертаємось до Органу оскарження за захистом своїх прав та відновленням конкурентних умов проведення відкритих торгів.
Відповідно до абзацу третього частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п’яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Частина дев`ята статті 18 Закону встановлює, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
На підставі викладеного, з метою захисту прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у процедурі закупівлі товару: «код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо)» (ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівлі: UA-2017-04-03-000718-c), керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі»,
ПРОСИМО:
1. Зобов’язати Замовника усунути порушення Закону України «Про публічні закупівлі»;
2. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, якими виключити протиправні положення, наведені у мотивувальній частині.
Додатки:
1. Оригінал платіжного доручення про внесення плати за подання скарги;
Розгорнути
Згорнути
Чи було дискваліфіковано замовником найнижчу цінову пропозицію за підсумками аукціону (одну або декілька)?? – Так
Чи була наведена аргументація для дискваліфікації достатньою та обґрунтованою?? – Ні