«Код ДК 021:2015: 48480000-6 Пакети програмного забезпечення для продажу та реалізації продукції і бізнес-аналітики (Придбання ліцензій на програмне забезпечення системи бізнес аналітики для здійснення контролю та моніторингу баз даних та інформаційних ресурсів)» DK 021:2015: 48480000-6 Sales, marketing and business intelligence software package (Public procurement of software licenses for business intelligence systems for monitoring of databases and information resources)

Предметом закупівлі є суто товарні позиції. Тим не менш, замовник вимагає:

Додаток 3

Копію авторизаційного листа від компанії Oracle стосовно саме цієї процедури закупівлі, чим підтверджується те, що учасник має партнерські відносини з виробником запропонованих товарів не нижче рівня Gold. На підтвердження партнерських статусів учасник повинен надати завірені копії відповідних сертифікатів партнерства дійсних на дату розкриття тендерної пропозиції.

Копії авторизаційного листа від компанії Oracle, чим підтверджується те, що учасник є офіційним центром технічної підтримки запропонованого товару, що є предметом закупівлі, для його подальшої підтримки або має Договір про співпрацю з офіційним центром технічної підтримки Oracle на території України дійсний на момент подання не менше ніж на рік.

Додаток 2

Довідка у довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника достатньої кількості спеціалістів: не менше 2-х з рівнем сертифікації від Виробника не нижче Oracle Business Intelligence Certified Implementation Specialist; не меньше 1-го з рівнем сертифікації відВиробника не нижче Oracle WebLogic Server System Administrator Oracle Certified Associate; не меньше 1-го з рівнем сертифікації від Виробника не нижче Oracle GoldenGate 12c Implementation Essentials або Oracle Data Integrator 12 c Certified Implementation Specialist.

Маємо зазначити наступне:

ПО ПЕРШЕ:

По перше: відповідно до Частини 3 Статті 22 закону України «Про публічні закупівлі»: Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент,конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Але кожний виробник має свою систему сертифікації партнерів та спеціалістів.

ПО ДРУГЕ:

Вимоги з компетенцій щодо надання послуг з впровадження та адміністрування не мають відношення до предмету закупівлі. Складається враження, що замовник спонукає учасників, або має домовленості з кимось з учасників щодо включення в ціну пропозиції вартості послуг з впровадження, адміністрування, тощо. Маємо нагадати, що такі роботи та послуги підлягають оподаткуванню податком на додану вартість. В той же час, програмне забезпечення не підпадає під таке оподаткування відповідно до частини 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового Кодексу України тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної продукції.

Таким чином, Замовник спонукає учасників до однієї зі схем уникнення оподаткування шляхом включення вартості послуг до вартості товару, який не оподатковується ПДВ. Це буде означати умисне податкове шахрайство з метою уникнення оподаткування послуг податком на додану вартість, скоєне групою посадових осіб за попередньою змовою у великих розмірах (караються штрафом від п'ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років – див. Статтю 212 Кримінального Кодексу України).

ПО ТРЕТЄ:

Вимога надання «Авторизаційного листа» міститься у переліку вимог «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Тендерної Документації, зміст якої в цій частині регулюється Частиною 2 Статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до Статті 22, Частина 2 Закону України «Про публічні закупівлі», інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі може стосуватися виключно предмету Закупівлі.

«Авторизаційний лист» має своїм суб’єктом не предмет закупівлі, а Учасника закупівлі. Вимога надання такого листа, не встановлює ні технічні, ні якісної, ні кількісної характеристики предмета закупівлі, оскільки не є властивістю жодної з цих характеристик.

Натомість, «Авторизаційний лист» встановлює вимогу до походження товару. Частина 2 Статті 22 прямо вказує «Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника» і тому не може входити у перелік вимог на підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає Кваліфікаційні Вимоги, як спосіб формулювання вимог до Учасника торгів. Вичерпний перелік дозволених Законом кваліфікаційних вимог міститься у Статті 16. Вимога надання «Авторизаційний листа» не підпадає під жодне формулювання Статті 16.

Більш того, Частина 4 Статті 16 прямо вказує: «Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником»

Зазначимо, що ліцензію на програмне забезпечення неможливо виготовити самотужки, або купити на якомусь іншому ринку. Корпоративна ліцензія є іменною, ї Замовник має змогу перевірити безпосередньо у виробника, кому саме належить ліцензія та чи існує вона взагалі. Перевірка справжності ліцензії – обов’язковий етап її застосування і уникнути такої перевірки неможливо. То ж «побоювання» замовника, що без Авторизаційного листа він може отримати несправжню ліцензію – не відповідають дійсності.

Зазначимо також, що вимога надання «Авторизаційного листа» для конкретної закупівлі на конкретний час призводить до того, що участь у Закупівлях регулюється вже не Законодавством України, а рішенням виробника, його внутрішніми правилами та бажаннями.

Таким чином, вимога надання «Авторизаційного листа» є нелегітимною, і не може вимагатися від учасників торгів. Наявність цієї вимогу має лише одну мету: усунення вільної конкуренції та дискримінацію учасників.

ВИМАГАЄМО:

1) Вилучити вимоги, що не стосуються предмету закупівлі, в тому числі: вимоги щодо надання згаданих вище сертифікатів та рівнів сертифікації учасників торгів та його персоналу, які не мають відношення до предмету закупівлі.

2) Вилучити вимоги, які не передбачені Законом, в тому числі: так звані «авторизаційні форми».

Шановні пані та панове,

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Міністерства фінансів України з питань закупівлі товарів, робіт та послуг № ТК-05-43/4 від 05.12.2017, наша пропозиція відхилена з наступим формулюванням: «через невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, а саме пункту 3.1 таблиці 2.1 Додатку 2 тендерної документації. Учасник не надав документи, що підтверджують партнерські стосунки з офіційним представником в Україні виробника запропонованого програмного забезпечення. Підстава відхилення тендерної пропозиції учасника згідно зі статтею 30 Закону: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.»

Ми не згодні з цим рушенням, але розуміємо, що оскарження рішення тендерного комітету у спосіб, викладений у Статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (Далі – Закон), скоріше за все, взагалі унеможливить проведення даних торгів, незалежно від того, яке рішення прийме орган оскарження. Саме тому ми не оскаржуємо рішення замовника у цей спосіб і ні в який інший. Ми не маємо наміру знову стати учасниками даних торгів. Ми хочемо, щоб ці торги відбулися і продемонстрували, яи є вони конкурентними, та чи були дії замовника з відхилення нашої пропозиції.

Тому, задля обєктивної оцінки результату майбутнього аукціону всіма зацікавленими сторонами, нагадаємо:

Відповідно до Частини 4 Статті 22: «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.»

Відповідно до Частина 4 Статті 16: «Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником»

Раніше, нами було опубліковано вимогу UA-2017-11-03-000667-b.b1, в якій ми докладно виклали точку зору, щодо т.з. листів виробника. Ті самі аргументи стосуються інших способів підтвердження «партнерських стосунків». У відповіді на дану вимогу ми не отримали жодного аргументу проти нашої точки зору. Більш того, вимога була начебто «задоволена», але в тендерній документації, у Додатку 2 «Кваліфікаційна частина» залишилася наступна вимога: «3.1. Партнерські стосунки з офіційним представником в Україні виробника запропонованого програмного забезпечення підтверджується одним з таких документів: договором про партнерську співпрацю з офіційним представником виробника в Україні; листом від офіційного представника виробника в Україні про підтвердження партнерських стосунків.»

Дана вимога є абсолютно незаконною, оскільки вичерпний перелік кваліфікаційних вимог до учасників торгів регулюється Статтею 16 Закону. Жодне з формулювань цієї статті не стосується «партнерських стосунків». Про все це ми вже неодноразово інформували Замовника. Додамо тільки, що листи та різного роду підтвердження від виробників не є правочином, який захищає замовника. Натомість, у тендерній документації є опис предмета закупівлі, є вимога, яка передбачає поставку товару належної якості і в строк, визначений умовами договору. Тому Замовнику достатньо вимагати від переможця виконання всіх умови договору.

Але, внаслідок відхилення конкурентних пропозицій, у даних торгах не просто усунена, а знищена конкуренція. Це рівно та ситуація, як і та, що склалася в торгах UA-2017-10-27-000262-a, де її, навіть, і не було. В обох випадках створені умови для імітації конкуренції двома учасниками, а цінові пропозиції регулюються виробником за рахунок знижок, які надаються на умовах виробника. Саме виробник отримав можливість контролювати державні кошти та бути їх реальним їх розпорядником, замість Замовника. Чи будуть обидва аукціони імітацією, чи ні – покажуть самі аукціони. Зазначимо лише, що у даній закупівлі знижка на аукціоні мала сягнути від трьох до чотирьох мільйонів гривень.

Ми розуміємо, що ні ми, ні, тим більше, Замовник не є тією інстанцією, яка має повноваження встановлювати факт антиконкурентних узгоджених дій виробника його представників – учасників торгів (http://www.amc.gov.ua/amku/control/main/uk/publish/article/84510), не маючи доступу до ціни продукції, встановленої виробником саме для даної закупівлі. Ці дані можуть отримати відповідні державні установи в рамках міжнародної правової допомоги. Якщо, звісно, матимуть на те підстави. Вважаємо, гарною підставою буде, або не буде результат аукціону. За нашими розрахунками, знижка на аукціон, якби він дійсно залишався б конкурентним – мала сягнути щонайменше трьох мільйонів гривень. То ж, чекаємо на аукціон і захоплюючу боротьбу двох конкурентів. І у торгах UA-2017-10-27-000262-a – теж.