Скаржник вважає умови та вимоги Тендерної документації такими, що порушують основні принципи публічних закупівель, встановлені ст. 3, ч. 3 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, такими, що містять вимоги, які не ґрунтуються та порушують чинне законодавство України і норми міжнародного приватного морського права, чим відповідно, Замовник порушує права та інтереси Скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, виходячи з наступного.
І. Відносно дій Замовника щодо встановлення дискримінаційних вимог про підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.
Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015
№ 922-VIII передбачено кваліфікаційні критерії, які замовник має право встановити у тендерній документації та з приводу чого має право вимагати документальне підтвердження про відповідність учасників таким кваліфікаційним критеріям. Згідно
ч. 2 вказаної статті замовник може установити, в т.ч. кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.
У п. 2, Додатку № 2 (“Документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону”) до Тендерної документації Замовником визначено, що у складі тендерної пропозиції учасник має надати: “Довідка, складена у довільній формі на фірмовому бланку учасника, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності), яка містить інформацію про наявність обладнання та матеріально – технічної бази (наявність у власності або у володінні судна льодового класу, яке за своїми технічними, експлуатаційними та іншими характеристиками повністю відповідає технічним вимогам, зазначеним в Тендерній документації, що підтверджується копіями свідоцтва на право власності або договору бербоут-чартеру)”.
1. З вказаної вимоги Замовника вбачається, що учасник на підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально – технічної бази, зокрема, щодо наявності судна льодового класу, яке відповідає певним вимогам та характеристикам, зобов’язаний підтвердити право власності або право володіння таким судном.
Отже, Замовник визначив форму користування майном: власність або володіння.
За ч. 1 ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 Цивільного кодексу України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. У сукупності ці правомочності вичерпують усі надані власнику можливості.
Отже, володіння – це одна з правомочностей власника майна, його фактична влада над річчю, можливість мати (утримувати) в себе певне майно (фактично панувати над ним, зараховувати на свій баланс і т.д.). Право володіння завжди пов’язане з рештою можливостей тріади (права користування та розпорядження).
Отже, такі форми користування майном, як власність та володіння – це фактично одне й те саме.
Що ж стосується правомочності користування, ця правомочність може існувати сама по собі. Право користування - означає передбачену законом можливість використовувати, експлуатувати майно, отримувати від нього корисні властивості, його споживання. Закінчується право користування після закінчення терміну дії договору, на підставі рішення суду або нормативного правого акта. Тобто за правом користування, майно особі не належить, але вона вільно користується ним у межах, встановлених законом або договором.
Виходячи з викладеного, судном льодового класу, підтвердження наявності якого вимагається Замовником, може законно користуватися не лише його власник (володілець), а й інші особи, які реалізують право у формі користування на законних підставах, наприклад на підставі договору оренду, користування, найму, фрахтування тощо.
Визначаючи у Тендерній документації вимоги щодо наявності судна льодового класу виключно у власності або у володінні, Замовник встановив дискримінаційні вимоги та штучно обмежив обсяг наданих чинним законодавством прав суб’єктам господарювання, чим зменшив коло потенційних учасників процедури закупівлі, та обмежив права прийняти участь у тендері, як Скаржника так і інших потенційних учасників, які можуть підтвердити наявність судна льодового класу, яке вони експлуатують у своїй господарській діяльності на законних правових підставах у формі користування, однак не являються їх власниками (володільцями).
Скаржник маючи можливість підтвердити наявність суден льодового класу, які за своїми технічними, експлуатаційними та іншими характеристиками повністю відповідають технічним вимогам, зазначеним в Тендерній документації, які використовує у своїй господарській діяльності у формі користування на цілком законних підставах (на підставі договорів чартеру, договорів пасажирського перевезення, круїзних договорів тощо), тобто, на іншій формі користування майном, відмінній від права власності (володіння), фактично не має можливості прийняти участі у даній процедурі закупівлі.
Долучення до складу тендерної пропозиції Компанії договорів, які підтверджують наявність та експлуатацію матеріально-технічної бази – судна льодового класу у формі користування, стане підставою для відхилення такої пропозиції Замовником з формальних підстав.
Дії Замовника в частині встановлення наведених вище умов Тендерної документації порушують принцип не дискримінації учасників (в т.ч., Скаржника) (ст.ст. 3, 5, ч. 4 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”), чим позбавляють права участі у процедурі широкого кола учасників, порушують принцип свободи господарської діяльності, визначений ст. 42 Конституції України та принцип свободи підприємницької діяльності і договору (ст.ст. 3, 627 Цивільного кодексу України, ст.ст. 6, 43, 44 Господарського кодексу України), зокрема, щодо вибору форм діяльності, правових підстав для залучення та користування матеріально-технічних та інших видів ресурсів.
2. З вказаної вимоги Замовника вбачається, що учасник на підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально – технічної бази, зокрема, щодо наявності судна льодового класу, має право надати копію: або свідоцтва на право власності, або договору бербоут-чартер.
Перш за все визначаючи те, що учасник може підтвердити наявність судна льодового класу копією договору бербоут-чартер, Замовник протиріччить сам собі, оскільки правова підстава користування майном – договір бербоут-чартер, не передбачає права власності (володіння) майном (судном), а навпаки підтверджує правомочність користування судном на певних умовах.
Окрім того, з таких умов Тендерної документації не вбачається належного обґрунтування Замовником та взагалі зв’язку між описом технічної частини Тендерної документації щодо надання послуг з доставки учасників експедиції і необхідністю підтвердження наявності судна саме договором бербоут-чартер.
У Кодексі торгівельного мореплавства України використання, найм (оренда) морського судна називається чартером (фрахтуванням).
Частиною 1 статті 203 Кодексу торгівельного мореплавства України визначено поняття договору чартеру (фрахтування) суден, зокрема: за договором чартеру (фрахтування) судна на певний час судновласник зобов'язується за обумовлену плату (фрахт) надати судно фрахтувальнику для перевезення пасажирів, вантажів та для інших цілей торговельного мореплавства на певний час.
Статтею 912 Цивільного кодексу України визначено наступне: за договором чартеру (фрахтування) одна сторона (фрахтівник) зобов'язується надати другій стороні (фрахтувальникові) за плату всю або частину місткості в одному чи кількох транспортних засобах на один або кілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить закону та іншим нормативно-правовим актам.
Частиною 2 статті 203 Кодексу торгівельного мореплавства України передбачено два види чартеру (фрахтування):
- “тайм-чартер” - надане фрахтувальнику судно може бути укомплектоване екіпажем;
- “бербоут-чартер” - не споряджене і не укомплектоване екіпажем судно.
Отже, договір “бербоут-чартер” є специфічним різновидом договору чартеру (фрахтування). Якщо дослівно переводити слово “bareboat” с англійської мови, то воно означає “порожній човен”.
Таким чином, договір бербоут-чартер, підтвердження наявності якого вимагає Замовник, передбачає те, що судно передається фрахтувальнику не укомплектоване екіпажем та спорядити і укомплектувати судно екіпажем зобов’язаний особисто фрахтувальник. Фрахтувальник зобов’язаний підтримувати судно у відповідному стані мореплавства.
При цьому, умовами Тендерної документації навпаки передбачена доставка членів експедиції морським судном льодового класу із забезпеченням харчування членів експедиції, медичної допомоги, та взагалі, із забезпеченням нормальної роботи судна, що неможливо без екіпажу судна.
Замовник у своїй відповіді від 08.12.2017 року, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу на вимогу Скаржника про усунення порушень під час проведення процедури закупівлі від 05.12.2017 року, поданої в порядку ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, зазначив: ” … вимога щодо підтвердження наявності судна копією договору бербоут-чартер є не випадковою, такою що ні в якому разі не дискримінує учасників торгів. Договір бербоут-чартеру може укласти будь-яка компанія в будь-який час….”.
Звісно, договір бербоут-чартер може укласти будь-яка компанія та у будь-який час, однак, умови Тендерної документації Замовника не містять жодних обґрунтувань щодо необхідності саме у порожньому судні, а Замовник у Тендерній документації не підтверджує наявності власного екіпажу, який міг бути залучений до організації експедиції. Зважаючи на відсутність зв’язку між договором бербоут-чартер та технічною частиною Тендерної документації, можна зробити висновок про підведення такої вимоги під конкретного учасника(ів), який(і) експлуатує судно саме на такій правовій підставі.
Поряд з тим, окрім, як на підставі договору бербоут-чартер, підтвердити наявність судна льодового класу, яке за своїми технічними, експлуатаційними та іншими характеристиками повністю відповідає технічним вимогам, зазначеним в Тендерній документації, відповідно до норм чинного міжнародного приватного морського права та законодавства України, можна іншими різноманітними договорами, які будь-який учасник також може укласти в будь-який час, зокрема: договір найму (оренди) судна; договір чартеру (фрахтування) та його різноманітні підвиди: тайм-чартер, димайз-чартер, бербоут-чартер, рейсовий чартер; договір лізингу; транспортний договір; договір морського перевезення; договір морського круїзу та будь-які інші договори.
Але таких умов та можливостей учасників процедури закупівлі Замовником не передбачено.
Ніщо не заважає Скаржнику та іншим потенційним учасникам процедури закупівлі на підставі вищезазначених різноманітних договорів, а навпаки дозволить без витрачання часу та додаткових коштів використати судно (споряджене та укомплектоване екіпажем, який має багаторічний досвід плавання у надскладних антарктичних умовах у відповідному морехідному стані) для доставлення членів експедиції разом з багажем, вантажем, пально-мастильними матеріалами тощо до/з Української антарктичної станції ім. А.Вернадський, як-то вимагається Замовником.
Проте, виходячи з умов Тендерної документації, взяти участь у процедурі закупівлі можуть лише ті учасники, які мають власне (у формі права власності або володіння) судно льодового класу на підставі свідоцтва про власність або договору бербоут-чартер.
Фактично, Замовник диктує потенційним учасникам тендерної процедури умови та порядок здійснення господарської діяльності та втручається в цю діяльність, чим порушує принцип свободи господарської діяльності, свободи договору, визначений у ст. 42 Конституції України, а також інші принципи здійснення господарської діяльності, визначені ст.ст. 3, 627 Цивільного кодексу України та ст.ст. 6,43, 44 Господарського кодексу України.
Чинне міжнародне законодавство та законодавство України, надають учасникам право укладати різноманітні договори на підставі яких експлуатуються судна, однак Замовник, визначивши зазначений кваліфікаційний критерій Тендерної документації, порушив один із принципів здійснення закупівель – не дискримінація учасників (в т.ч., Скаржника) (ст.ст. 3, 5 Закону України “Про публічні закупівлі”) та вимоги ч. 4 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Цим Замовник позбавив права участі у процедурі широкого кола учасників,
Замовника порушив законні права та інтереси Скаржника, пов’язані з участю в процедурі закупівлі, адже, Скаржник маючи в наявності укладені договори, відмінні за назвою від договору бербоут-чартер, не може підтвердити наявність матеріально-технічної бази – судна льодового класу. Відповідно, Скаржник не має можливості прийняти участі у процедурі закупівлі, оскільки долучення до складу тендерної пропозиції Скаржника будь-яких інших договорів, стане підставою для відхилення такої пропозиції Замовником.
Додатково слід звернути увагу Колегії з розгляду скарг на відповідь Замовника від 08.12.2017 року, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу на вимогу Скаржника про усунення порушень під час проведення процедури закупівлі від 05.12.2017 року, поданої в порядку ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, де зазначено: “…Такий спосіб використання судна дає можливість замовникові безпосередньо впливати на тривалість перебування судна на станції для здійснення вантажно-розвантажувальних операцій, перекачування пального, прийому-передачі УАС «Академік Вернадський» … та безпеку здійснення цих робіт…”.
Таке твердження Замовника є помилковим та некомпетентним, адже, виходячи з норм та положень цивільного, господарського права, а також специфіки проведення даної процедури закупівлі і виконання умов договору, договір бербоут-чартер жодним чином не впливає на тривалість перебування судна на станції. Також, у розділі ІV (“Надання послуг з доставки учасників експедиції морським транспортом”), Додатку №5 (“Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі”) до Тендерної документації Замовником чітко зазначено тривалість періоду перебування судна на станції, якого має дотримуватися виконавець договору про закупівлю під час надання послуг з урахуванням погодних умов, льодової ситуації та рішення капітану судна, який завжди несе відповідальність за безпеку життя пасажирів та членів екіпажу.
II. Відносно дій Замовника щодо визначення недостовірних відомостей у технічній документації предмету закупівлі та щодо встановлення незаконних умов про можливість використання риболовецького судна для доставлення учасників експедиції.
У пункті 1, розділу IV “Надання послуг з доставки учасників експедиції морським транспортом”, Додатку №5 “Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі” до Тендерної документації передбачено, що серед іншого, виконавець зобов’язаний забезпечити надання послуг щодо доставки учасників експедиції морським транспортом та для доставки членів експедиції з порту відправлення до УАС «Академік Вернадський» (о. Галіндез) та з УАС «Академік Вернадський» (о. Галіндез) до порту прибуття має використовуватися торговельне (пасажирське, риболовецьке) судно льодового класу (надалі за текстом - Судно), зі здатністю маневрувати в акваторії Аргентинських островів, незалежно від складності льодових умов в період літньо-осінньої навігації з відповідними параметрами, які дозволять безпечну доставку членів експедиції, матеріально-технічного забезпечення та паливно-мастильних матеріалів, а також розвантажувальні роботи, в тому числі розвантаження дизельного пального до стаціонарного резервуару станції «Академік Вернадський».
1. Отже, умови Тендерної документації передбачають, що для доставки, в т.ч. пально-мастильних матеріалів, розвантаження дизельного пального до стаціонарного резервуару станції «Академік Вернадський» має використовуватися торговельне (пасажирське, риболовецьке) судно льодового класу.
Однак, у своїй відповіді від 08.12.2017 року, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу на вимогу Скаржника про усунення порушень під час проведення процедури закупівлі від 05.12.2017 року, поданої в порядку ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, Замовником зазначено: ” … в літній сезон в районах Антарктики та південної Америки ходять танкери-заправники для туристичних, риболовецьких, наукових та інших суден, які можуть доставити пальне на станцію окремо від іншого постачання та особового складу експедиції…”.
Не вдаючись у подробиці абсурдності та неможливості реалізації такої ідеї Замовника, слід звернути увагу, що на відміну від умов офіційно оприлюдненої Тендерної документації, у відповіді Замовника, яка фактично може вважатись роз’ясненням змісту Тендерної документації, з’явилась додаткова можливість щодо використання ще й додаткових видів суден - танкерів-заправників.
Таким чином, наведе роз’яснення Замовника до умов Тендерної документації містить недостовірну інформацію, яка суперечить умовам Тендерної документації, що не дає можливості зрозуміти дійсні вимоги та наміри Замовника, порушує положення
п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII та вводить в оману потенційних учасників тендерної процедури.
З відповіді Замовника зрозуміло, що він має узгоджений план виконання договору про закупівлю конкретним учасником з використанням декількох різноманітних суден про що в Тендерній документації ні слова не зазначено, чим порушується принцип публічної закупівлі щодо відкритості та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також щодо запобігання корупційним діям і зловживанням (ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII).
Відсутність детального опису технічної специфікації Тендерної документації призводить до дискримінації Скаржника та інших потенційних учасників закупівлі, які не отримали належної та повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та не мають можливості ознайомитись з дійсними намірами Замовника.
2. Із умов Тендерної документації (п. 1, розділу IV “Надання послуг з доставки учасників експедиції морським транспортом”, Додатку №5 “Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі”) вбачається, що для доставки учасників експедиції, матеріально-технічного забезпечення та паливно-мастильних матеріалів може використовуватись торгівельне судно, зокрема: пасажирське та риболовецьке.
Однак, надана Замовником можливість запропонувати учасниками тендерної процедури риболовецькі суда для доставки учасників експедиції, є такою, що порушує ряд вимог міжнародних морських та інших конвенцій, законодавства України та є неможливою, з огляду на наступне.
Згідно пункту е), Правила 2, частини А, глави 1 Міжнародної Конвенції з охорони людського життя на морі 1974 року з відповідними змінами та доповненнями (надалі – СОЛАС-74), “пасажир” означає будь-яку особу, за виключенням:
(і) капітана та членів екіпажу або інших осіб, працюючих чи виконуючих на судні які-небудь обов’язки, пов’язані з діяльністю цього судна;
(іі) дитини не старше одного року.
Визначення таких понять, як капітан, члени екіпажу, інші особи, які працюють чи виконують на судні які-небудь обов’язки, визначено у статтях 49, 51 Кодексу торгівельного мореплавства України.
З огляду на зазначені норми, учасники експедиції вважаються пасажирами судна.
Згідно ст. 15 Кодексу торгівельного мореплавства України торговельне судно в цьому Кодексі означає самохідну чи несамохідну плавучу споруду, що використовується для перевезення вантажів, пасажирів, багажу і пошти, для рибного чи іншого морського промислу, розвідки і добування корисних копалин, рятування людей і суден, що зазнають лиха на морі, буксирування інших суден та плавучих об'єктів, здійснення гідротехнічних робіт чи піднімання майна, що затонуло в морі. При цьому, риболовне судно у цьому Кодексі - це будь-яке торговельне судно, що використовується для рибного або іншого морського промислу.
Згідно пунктів f) та і) правила 2, частини А, глави 1 СОЛА-74:
“пасажирське судно” означає судно, яке здійснює перевезення більше дванадцяти пасажирів;
“риболовецьке судно” означає судно, яке використовується для промислу риби, китів, тюленей, моржів та інших живих ресурсів моря.
До основних типів риболовних суден відносяться: сейнер, траулер тощо.
Отже, усі судна будуються, реєструються у відповідному Реєстрі та експлуатуються згідно свого основного призначення, що, окрім норм міжнародного приватного морського права має регулюватися національними нормами кожної країни під прапором якої зареєстровано судно.
Згідно ст. VI Договору про Антарктику положення цього Договору застосовуються до району південніше 60-ї паралелі південної широти, включаючи всі шельфові льодовики, але ніщо в цьому Договорі не зачіпає i ніяким чином не зачіпає прав будь-якої держави або здійснення цих прав, визнаних міжнародним правом щодо відкритого моря, в межах цього району.
Відповідно до ст. 1 Міжнародної Конвенції про відкрите море 1958 року (ратифікована 20.10.1960 року) слова "відкрите море" означають всі частини моря, що не входять ні в територіальне море, ні у внутрішні води будь-якої держави. Поняття “територіальне море” і “внутрішні води” визначаються положеннями Міжнародної Конвенції Організації Об'єднаних Націй з морського права 1982 року (ратифікована 03.06.1999 року). За статтею 2 цієї Конвенції відкрите море відкрите для всіх націй, і ніяка держава не має права претендувати на підпорядкування якої-небудь частини його своєму суверенітету. Свобода відкритого моря здійснюється в умовах, визначених справжніми статтями та іншими нормами міжнародного права. Вона включає, зокрема, як для прибережних, так і для неприбережних держав, в т.ч.: свободу судноплавства та свободу рибальства. Всі держави здійснюють ці свободи, так само як і інші свободи, визнані відповідно до загальних принципів міжнародного права, розумно враховуючи зацікавленість інших держав в користуванні свободою відкритого моря.
Відповідно до ст. 91, 94 Міжнародної Конвенції Організації Об'єднаних Націй з морського права 1982 року (ратифікована 03.06.1999 року), ст. 5 Міжнародної Конвенції про відкрите море 1958 року кожна держава визначає умови надання своєї національності судам, реєстрації суден на його території і права плавати під її прапором. Судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати. Між державою і судном повинен існувати реальна зв'язок. Кожна держава видає відповідні документи судам, яким воно надає право плавати під її прапором. Держава повинна ефективно здійснювати в області технічної, адміністративної та соціальної свою юрисдикцію і свій контроль над судами, плаваючими під його прапором. Кожна держава, зокрема: а) веде реєстр суден із зазначенням назв суден, що плавають під його прапором, і їх даних, крім тих судів, які виключені з загальноприйнятих міжнародних правил внаслідок їх невеликих розмірів; і b) приймає на себе відповідно до свого національного права юрисдикцію над кожним судном, що плаває під його прапором, і над його капітаном, офіцерами і екіпажем щодо адміністративних, технічних і соціальних питань, що стосуються даного судна. Кожна держава по відношенню до суден, що плавають під її прапором, вживає необхідних заходів для забезпечення безпеки в морі. Кожна держава зобов'язана дотримуватися загальноприйнятих міжнародних правил, процедур і практики і робити всі необхідні кроки для забезпечення їх дотримання.
Здійснення збереження життя в Антарктиці здійснюється Комісією зі збереження морських живих ресурсів Антарктики (АНТКОМ) на підставі Конвенції про охорону морських живих ресурсів Антарктики (надалі - Конвенція АНТКОМ).
За ст. I Конвенції АНТКОМ, ця Конвенція застосовується до антарктичних морських живих ресурсів району на південь від 60° пд.ш. і до антарктичних морських живих ресурсів району, що знаходиться між цією широтою і Антарктичної конвергенцією, які є частиною морської екосистеми Антарктики.
Конвенція АНТКОМ є складовою частиною Системи Договору про Антарктику. Положення зазначеної Конвенції накладають на Договірні Сторони ряд зобов'язань, прийнятих в Договорі про Антарктику.
Згідно зі Статтею III Конвенції АНТКОМ Договірні Сторони, незалежно від того, чи є вони учасниками Договору про Антарктику чи ні, погоджуються, що в районі дії Договору про Антарктику вони не будуть займатися ніякою діяльністю, що суперечить принципам і цілям цього Договору, і що в своїх відносинах один з одним вони зв'язані зобов'язаннями, що містяться в статтях I і V Договору про Антарктику.
У статті V Конвенції АНТКОМ передбачається, що Договірні Сторони, які не є учасниками Договору про Антарктику, визнають особливі зобов'язання і відповідальність Консультативних Сторін Договору про Антарктику в тому, що стосується охорони і збереження навколишнього середовища в зоні дії Договору про Антарктику. Крім того, ці Договірні Сторони погоджуються дотримуватися заходів КСДА по збереженню в цілях охорони навколишнього середовища Антарктики.
Заходами по збереженню навколишнього природного середовища, в т.ч. є збереження морських екосистем Антарктики для чого Комісією АНТКОМ розроблено екосистемний підхід до управління. Такий підхід не виключає можливість ведення промислу, за умови що такий промисел здійснюється стійким чином і враховує вплив лову на інші компоненти екосистеми.
За ст. II Конвенції АНТКОМ будь-який промисел і пов'язана з ним діяльність в районі застосування цієї Конвенції виконуються відповідно до положень цієї Конвенції.
Для участі в промисловій діяльності в зоні дії Конвенції АНТКОМ, країни-члени повинні видати судам свого прапора ліцензію або дозвіл із зазначенням конкретних районів, видів і періодів часу, щодо яких надається дозвіл на ведення промислу. Детальна інформація про ці ліцензії або дозволи повинна бути представлена в Секретаріат протягом семи днів після їх видачі і повинна відповідати вимогам, наведеним в Мірі по збереженню 10-02. Список ліцензованих судів доступний для публічного ознайомлення.
У свою чергу, на виконання вимог зазначених Конвенцій, а також інших норм міжнародного приватного морського права державою Україна прийнято Закон України “Про ліцензування видів господарської діяльності” від 02.03.2015 № 222-VIII та встановлено обов’язок отримання ліцензії на промисловий вилов водних біоресурсів за межами юрисдикції України (п. 21 ст. 7).
Згідно ч.ч. 1, 8, 9 ст. 9 Закону України “Про ліцензування видів господарської діяльності” від 02.03.2015 № 222-VIII ліцензіат зобов’язаний виконувати вимоги ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності, а здобувач ліцензії для її одержання - відповідати ліцензійним умовам. Ліцензійні умови можуть визначати вичерпний перелік видів місць провадження діяльності, якщо це обумовлено особливостями провадження цього виду господарської діяльності. Вимоги ліцензійних умов поширюються на місця провадження господарської діяльності ліцензіата, що зазначені в документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з промислового вилову водних біоресурсів за межами юрисдикції України, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 р. № 845, якими встановлено вичерпний перелік вимог, обов’язкових для виконання ліцензіатом та серед іншого передбачено:
- господарська діяльність з промислового вилову водних біоресурсів за межами юрисдикції України провадиться на підставі ліцензії за наявності у ліцензіата матеріально-технічної бази для провадження господарської діяльності з промислового вилову водних біоресурсів за межами юрисдикції України (пункт 4);
- для отримання ліцензії здобувачі ліцензії подають органу ліцензування відповідні документи згідно з переліком, Ліцензійних умов та в т.ч. за формою згідно з додатком 2, яким передбачено обов’язкове зазначення здобувачем ліцензії: назви рибогосподарського водного об’єкта за межами юрисдикції України; статистичний підрайон промислу;
- ліцензіата зобов’язано здійснювати промисловий вилов водних біоресурсів виключно в межах місць провадження господарської діяльності, зазначених у відомості про наявність у здобувача ліцензії матеріально-технічної бази для провадження господарської діяльності з промислового вилову водних біоресурсів за межами юрисдикції України (пункт 9).
Таким чином, з викладеного вбачається, що здійснювати морську промислову діяльність в межах зони дії Конвенції АНТКОМ та дії Договору про Антарктику можуть риболовецькі судна, які отримали ліцензію або дозвіл уповноважених органів країни свого прапора. Такі ліцензії видаються з урахуванням лімітів на промисловий вилов в зоні дії Конвенції АНТКОМ й періоду промислового сезону, при цьому національні квоти не виділяються, а отже, перелік суден, які можуть здійснювати зазначений вище промисел є виключним та чітко регламентованим. Інші риболовні судна, які не мають відповідних ліцензій, дозволів, не мають право здійснення господарської діяльності, здійснення промислу у зазначеному районі.
Суб’єкти, які отримали ліцензію на промисловий вилов водних біоресурсів зобов’язані дотримуватися ліцензійних вимог та здійснювати господарську діяльність виключно в межах місць (районів) зазначений у ліцензії.
Згідно вимог Комісії АНТКОМ з метою подальшого поліпшення дотримання заходів по збереженню від країн-членів вимагається повідомляти Секретаріат АНТКОМ про захід, вихід і пересування судів їх прапора між підрайонами і ділянками зони дії Конвенції протягом 24 годин після кожної такої дії. Судно може також представляти цю інформацію безпосередньо в Секретаріат АНТКОМ. Ця інформація звіряється з даними Системи моніторингу судів, які також подаються в Секретаріат АНТКОМ судами, які працюють в зоні дії Конвенції.
Отже, діяльність риболовних суден, які отримали ліцензії, район їх промислу та пересування в зоні дії Конвенції АНТКОМ, є чітко регламентованими та такими, що відслідковуються та моніторяться.
У свою чергу, згідно ст. 2 Міжнародної Конвенції про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року (з поправками) договірні уряди зобов'язуються співробітничати, відповідно до положень цієї Конвенції, в формулюванні й застосуванні заходів для полегшення прибуття, перебування і відбуття суден (на підставі вказаної Конвенції, в т.ч. державою Україна прийнято Порядок оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 липня 2013 р. за
№ 1230/23762)).
Відповідно до п. 2.1. частини “А” Міжнародної Конвенції про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року державна влада не вимагає для залишення у себе при прибутті або відправленні суден, до яких ця Конвенція відноситься, яких-небудь інших документів крім тих, які вказані в цьому розділі. Цими документами є: загальна декларація; декларація про вантаж; декларація про суднові припаси; декларація про особисті речі команди судна; суднова роль; список пасажирів; документ, що запропонований Всесвітньою поштовою конвенцією; морська санітарна декларація.
Згідно п 2.2. частини “В” Міжнародної Конвенції про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року загальна декларація служить основним документом, що містить відомості про судно, які вимагає державна влада при його прибутті і відправленні. За підпунктом 2.2.2. державній владі не слід вимагати включення в Загальну декларацію відомостей, інших ніж такі: назва і опис судна; національна приналежність судна; дані про реєстрацію; дані про тоннаж; прізвище капітана; прізвище і адреса суднового агента; короткий опис вантажу; кількість членів команди судна; кількість пасажирів; короткі відомості про рейс; дата і час прибуття або дата відправлення; порт прибуття або відправлення; місце стоянки судна в порту.
Отже, при запланованому виході судна (в т.ч. риболовного) з порту, капітаном судна для перевірки та контролю надаються реальні та достовірні відомості про рейс; опис вантажу; список пасажирів, їх кількість тощо. Дозвіл на вихід судна з порту надає капітан морського порту за умови позитивних результатів контролю судна.
Зважаючи на призначення риболовних суден, згідно інформації з відповідного реєстру, приймаючи до уваги положення щодо ліцензування конкретних риболовних суден за квотами для здійснення промислу в районі дії Конвенції АНТКОМ та Договору про Антарктику, відомості про рейс риболовного судна не можуть містити іншу інформацію ніж: здійснення рибного або іншого морського промислу (здійснення промислового вилову водних біоресурсів) у відповідному районі дії Конвенції АНТКОМ та в чітко визначений період. У подальшому риболовецьке судно зобов’язано повідомляти Секретаріат АНТКОМ про вихід, захід та пересування судна.
Під час провадження господарської діяльності риболовним судном з промислового вилову водних біоресурсів, на риболовному судні мають право бути присутніми пасажири (гості судна), якщо є така технічна можливість на підтвердження чого капітан риболовного судна подає їх список, їх відповідні дані із зазначенням мети їх прибування на судні, порту відправлення та прибуття.
Справа не в тому, яка кількість цих пасажирів, справа в тому, що вони мають бути гостями судна під час здійснення судном промислового вилову в зоні дії Конвенції АНТКОМ.
Однак, слід звернути увагу Колегії з розгляду скарг на те, що умовами Тендерної документації передбачено саме надання послуг щодо доставлення учасників Української Антарктичної експедиції морським транспортом до/з Української антарктичної станції Академік Вернадський разом з продуктами харчування, товарно-матеріальними цінностями, пально-мастильними матеріалами тощо.
Тобто такі послуги ніяким чином не пов’язані із основною діяльністю риболовецького судна.
Капітан будь-якого з риболовецьких суден, які отримали ліцензію на промисловий вилов морських біоресурсів в зоні дії Конвенції АНТКОМ не має жодних правових підстав для того щоб подати іншу інформацію про запланований рейс, мета якого відрізняється від промислового вилову. Поряд з тим, перебування на судні пасажирів, які являються учасники Української антарктичної експедиції, ще й на підставі урядового договору про закупівлю послуг за державні кошти, зобов'язує капітана подати достовірні відомості про заплановану доставку пасажирів до Антарктичної станції, що, у свою чергу, не передбачено ліцензійними умовами риболовного судна.
У такому разі отримання дозволу на вихід риболовного судна з порту можливе лише за умови приховування дійсної мети, інформації та підробки суднових документів, на що не погодиться жодне ліцензоване риболовецьке судно, перелік яких чітко визначений, окрім деяких, для яких прописані умови тендерної документації.
Тому, надання послуг щодо доставки учасників Української антарктичної експедиції на риболовному судні суперечить діючим міжнародним та українським нормам права та є неможливим законним шляхом.
У свою чергу, п. 24 ст. 7 Закону України “Про ліцензування видів господарської діяльності” від 02.03.2015 № 222-VIII для надання послуг щодо доставлення учасників Української Антарктичної експедиції морським транспортом передбачена ліцензія на перевезення пасажирів морським транспортом. Здійснення відповідної господарської діяльності без такої ліцензії не допускається. Отримання такої ліцензії риболовецькими судами є неможливим.
У зв’язку з викладеним, жодна з країн учасників Антарктичного Договору ніколи не використовувала у державних та не державних експедиціях для доставки учасників експедиції суда, призначенні для рибного або іншого морського промислу. Зважаючи на інформацію, розміщену на cайті Секретаріату Договору про Антарктику (http://eies.ats.aq) експедиції здійснюються на різноманітних судах: пасажирські, грузо-пасажирські, науково-дослідні судна та воєнні кораблі, якщо станція перебуває у підвідомстві Міністерства оборони певної країни.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Однак, вимоги та інформація тендерної документації встановлюються на підставі принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 вказаного Закону та з дотриманням законодавства в цілому, що підтверджується змістом листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі в Україні від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 “Щодо розробки тендерної документації”. Умови тендерної документації не можуть містити вимог, які підбурюють учасників до порушення чинного законодавства України, або міжнародного приватного морського права.
Такими діями Замовник порушує права та інтереси Скаржника і інших потенційних учасників процедури закупівлі шляхом дискримінації, адже не дивлячись на те, що фрахт риболовецького судна в порівняні з пасажирським судном є значно дешевшим, Скаржник не може вживати незаконних дій та пропонувати риболовне судно. Зважаючи на це, умови Тендерної документації є дискримінаційними по відношенню до Скаржника та інших потенційних учасників процедури, оскільки, учасник(и) під якого(х) прописані умови Тендерної документації може демпінгувати цінову пропозицію за рахунок незаконної діяльності риболовного судна із значно дешевшою експлуатацією.
Лобіюючи інтереси конкретного учасника(ів) Замовник створює передумови для вжиття виконавцем договору про закупівлю незаконних дій, в т.ч. щодо підробки документів, а також порушує важливі принципи публічних закупівель - запобігання корупційним діям і зловживанням, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель (ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Коментуючи відповідь Замовника щодо економії бюджетних коштів та здешевлення вартості за рахунок використання риболовних суден, подану на вимогу Скаржника, слід зазначити, що Скаржник вже мав змогу споглядати за здешевленням вартості надання послуг та економії бюджетних коштів при проведенні Замовником переговорної процедури № UA-2017-03-06-001544-b. Коли не дивлячись на цінову пропозицію Скаржника дешевшу на суму біля 12 млн. гривень, Замовник запросив до участі у переговорній процедурі іншого учасника, тендерні пропозиції якого відхиляв до того моменту два рази, у зв’язку з невідповідністю. Такий учасник переговорної процедури подав тендерну пропозицію та запропонував транспортний рефрежиратор та риболовецькі суда: “Море Співдружності” та ”Polus 1”. Однак, по факту для надання послуг з доставки учасників експедиції експлуатував пасажирське судно “Ushuaia” за договором чартеру (саме це судно пропонував Скаржник за ціною меншою більш як на 30%).
На підтвердження вищевикладеного, звертаємо увагу Колегії з розгляду скарг на Експертний висновок, затверджений проректором з наукової роботи Національного університету “Одеська морська академія” від 03.11.2016 року, рішення науково-технічної ради Державної цільової науково-технічної програми проведення досліджень в Антарктиці на 2011-2020 роки (НТР “Антарктика”) від 23.11.2016 та Додаток 2 до цього рішення “Технічні вимоги до морського транспорту (судна) для перевезення команди зимівників та вантажів щорічних Українських антарктичних експедицій”, а також лист Інституту геологічних наук Національної академії наук України від 02.11.2016 року № 73535-1/6, в яких чітко визначено про перевезення членів (учасників) експедиції виключно пасажирськими судами, які мають відповідні сертифікати, дозволи тощо. Зазначені документи оприлюднювались Замовником за процедурою № UA-2017-01-06-000105-c та у своєму запереченні Замовник також стверджував про неможливість використання риболовецьких суден для доставки учасників експедиції (додається).
Такі вимоги до морського транспорта затверджувались та підписувались членами НТР “Антарктика”, директором Замовника та особисто головою тендерного комітету Замовника у минулому році на підставі компетентного висновку експертів.
У своїй відповіді від 08.12.2017 року, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу на вимогу Скаржника про усунення порушень під час проведення процедури закупівлі Замовником зазначено, що жорсткі вимоги до судна, закладені для процедур закупівлі UA-2016-11-04-000557-c та UA-2017-01-06-000105-c неодноразово оскаржувались перед Уповноваженим органом іншими учасниками торгів, як такі, що є дискримінаційними. Зважаючи на цей негативний досвід Тендерним комітетом ДУ НАНЦ було прийняте рішення послабити вимоги до судна.
Коментуючи таку позицію Замовника, слід зазначити, що жодного рішення Колегією з розгляду скарг відносно дискримінаційності вимог Замовника з цього питання не приймалось, а висновок експертного дослідження є компетентним, правомірним та діючим. Більш того, вказане дослідження було ініційовано самим Замовником, а послаблення вимог до судна не може відбуватись шляхом незаконних дій. Так само, як в цьому році на засіданні Науково-технічної ради «Антарктика» прийняті рішення, які є локальними актами обов’язковими до виконання, так само рішення Науково-технічної ради «Антарктика» щодо затвердження вимог до судна має виконуватись Замовником.
Відповідно до абз. 2 ч. 10 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов’язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб’єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги. Тому просимо під час розгляду даної скарги залучити та врахувати Експертний висновок, затверджений проректором з наукової роботи Національного університету “Одеська морська академія” від 03.11.2016 року, який додається.
ІII. Відносно дій Замовника щодо встановлення строків доставки експедиції морським транспортом.
Згідно розділу IV “Надання послуг з доставки учасників експедиції морським транспортом”, Додатку № 5 “Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі” до Тендерної документації Замовником встановлено чітко регламентовані вимоги щодо строків доставлення до Української антарктичної станції морським транспортом, зокрема:
1. Доставлення до УАС «Академік Вернадський» (о. Галіндез) не пізніше 23-го лютого 2018 року (з урахуванням льодових умов):
- Учасники ХХІІІ Української антарктичної експедиції (12 осіб)
- Члени наукових сезонних загонів (12 осіб)
- Представник ДУ НАНЦ, який супроводжує ХХІІІ Українську антарктичну експедицію (1 особа)
2. Повернення з УАС «Академік Вернадський» (о. Галіндез) не раніше 28-го лютого 2018 року (з урахуванням льодових умов):
- Учасники ХХІІ Української антарктичної експедиції (12 осіб)
- Представник ДУ НАНЦ, який супроводжує ХХІІ Українську антарктичну експедицію (1 особа)
3. Повернення з УАС «Академік Вернадський» (о. Галіндез) не пізніше 28-го березня 2018 року (з урахуванням льодових умов):
- Члени сезонних наукових загонів (12 осіб).
При цьому, згідно додатку 2 до Рішення НТР “Антарктика” від 02.11.2017 року, протокол № 7 (Проект програми сезонних наукових і науково-технічних робіт на антарктичній станції «Академік Вернадський» у 23-й Українській антарктичній експедиції 2018-2019 рр.), термінами виконання за всіма напрямками досліджень, по кожному учаснику сезону визначено 1 місяць у період лютий-березень 2018 року.
Окрім того, враховуючи нереально стислі строки для організації експедиції у лютому 2018 (від можливої дати укладення договору), зважаючи що зазвичай перезміна експедицій проводиться Замовником у період з другої половини березня – до 20-х чисел квітня, Скаржник звертався із вимогою щодо включення до Тендерної документації можливості учасників процедури закупівлі запропонувати альтернативні строки в межах вимог Тендерної документації та з урахуванням льодових умов.
Таким альтернативним варіантом може бути пропозиція Скаржника щодо доставлення до Української антарктичної станції:
- членів наукових загонів (12 осіб) – не пізніше 23 лютого 2018 року;
- проведення перезміни учасників ХХІІ Української антарктичної експедиції (12 осіб) на учасників ХХІІІ Української антарктичної експедиції (12 осіб), повернення учасників наукових загонів (12 осіб) разом з доставкою супроводжуючого в обох напрямках – не пізніше 28 березня 2018 року.
Зрозуміло, Замовник має право встановлювати умови технічної частини тендерної документації та визначати їх на свій власний розсуд виходячи із обґрунтованої необхідності та потреби. Однак, на думку Скаржника, встановлені нереальні строки для організації експедиції, незвичні строки для перезмінки науковців з однієї експедиції на іншу саме у лютому місяці, категоричне не прийняття Замовником альтернативних пропозицій учасників стосовно інших строків доставки членів експедиції та наукових загонів з урахуванням льодових умов на Антарктичному півострові та в межах періоду, встановленому Замовником, можна зробити висновок про те, що такі умови Тендерної документації встановлені Замовником для зручності конкретного учасника(ів), які експлуатують риболовецькі судна.
Діями Замовника порушуються права та інтереси Скаржника, пов’язані із участю у тендерній процедурі, адже, Замовником встановлено умови Тендерної документації, які призводять до штучного або формального обмеження кола учасників, обмежують конкуренцію та не створюють належного конкурентного середовища, чим порушуються основні принципи публічних закупівель, визначені ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII.
Додатково, хоча для Скаржника не має значення, проте звертаємо увагу Колегії з розгляду скарг на те, що Замовник не маючи жодної обгрунтованої необхідності для проведення перезміни учасників експедиції у лютому 2018 року, навмисно йде на цілеспрямоване порушення вимог чинного законодавства України з метою недопущення небажаних учасників до процедури закупівлі.
Зокрема, пунктом 2.4. Статуту Замовника, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 22.06.2016 року № 702 передбачено, що відповідно до пріоритетних напрямків діяльності Замовника його завданнями, в т.ч. є організація та проведення щороку цілорічних та сезонних український антарктичних експедицій на Українській антарктичній станції “Академік Вернадський”.
Щорічні Українські антарктичні експедиції плануються на один рік із складанням плану виконання програми щодо здійснення відповідних досліджень протягом року на Станції. Заплановане повернення учасників 22-ої Української антарктичної експедиції майже на 1,5 місяці раніше дати завершення їх науково-технічної роботи на Українській антарктичній станції (як мінімум раніше на 39 днів: доставка учасників 22-ої Української антарктичної експедиції відбулась 08.04.2017 року, а запланована дата повернення – не пізніше 28.02.2018 року), призведе до порушення вимог п.п. 20, 22 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228 та вимог пп. 4, 5, 6, п. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-VI, оскільки закуплені і доставлені виконавцем на підставі відповідного договору товарно-матеріальні цінності та забезпечення для 12-ти учасників 22-ої Української антарктичної експедиції передбачалось Замовником на один рік (бюджетні кошти сплачено повністю у відповідній сумі бюджетних асигнувань), а повернення учасників 22-ої Української антарктичної експедиції відбудеться раніше, що призведе до незаконних видатків на проведення 22-ої Української антарктичної експедиції в сумі 4 188 493,15 грн.
IV. Відносно дій Замовника щодо не оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу усіх невід’ємних частин проекту договору про закупівлю послуг за державні кошти.
На веб-порталі Уповноваженого органу Замовником опубліковано Додаток №7 до Тендерної документації «Проект договору про закупівлю послуг за державні кошти», п. 13.1. розділу XIII якого передбачено: “Невід'ємною частиною цього договору є:
13.1.1. Додаток 1 „Специфікація”;
13.1.2. Додаток 2 „Планова калькуляція кошторисної вартості”;
13.1.3. Додаток 3 „Календарний план”.
Однак, зазначені додатки не оприлюднені Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу, а відтак, договір оприлюднений не у повному обсязі.
Зважаючи на п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених ч. 2 ст. 22 Закону.
Відповідно, тендерна документація повинна містити, зокрема проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015
№ 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Частиною 4 вказаної статті визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Враховуючи викладене, у разі визначення замовником переможця за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції, яка визнана найбільш економічно вигідною, та повідомлення замовником про намір укласти договір, між ними укладається договір про закупівлю саме відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Подаючи тендерну пропозицію учасник процедури фактично погоджується із змістом договору та усіх його невід’ємних частин – додатків.
Проте, відсутність оприлюдненого договору в повному обсязі з відповідними додатками на веб-порталі Уповноваженого органу не дає можливості ознайомитись з його змістом та, за таких обставин, у разі визначення учасника переможцем, він буде вимушений підписувати договір про закупівлю на невідомих заздалегідь умовах Замовника.
У відповідь від 08.12.2017 року, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу на вимогу Скаржника Замовник зазначив: ”…Специфікація, Планова калькуляція кошторисної вартості та Календарний план розробляється фінансовим органом виконавця за стандартними зразками, які використовуються організаціями різних форм власності. Після укладення договору ці документи не оприлюднюються на сайті уповноваженого органу…”.
У відповідь на запит іншого учасника 11.12.2017 року Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу зазначено: “…У заказчика нет каких-либо особых требований к формам приложений к Договору, таким, как «Специфікація, Планова калькуляція кошторисної вартості та Календарний план». После подписания договора эти документы не обнародуются на сайте Уполномоченного органа. Образцы этих документов стандартны. Их легко можно найти в сети Интернет. Условия Договора могут быть уточнены только в каких-то незначительных деталях, существенно не влияющих на основные параметры технического задания на проведение экспедиции. Это запрещается и требованиями Закона 922”.
Вважаємо такі твердження Замовника помилковими, не обґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам та положенням Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII.
Згідно п. 29 ч. 1 ст. 1, ст. 10, 22 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII обов’язок складати та оприлюднювати на веб-порталі Уповноваженого органу тендерну документацію в повному обсязі покладається на Замовника. У жодному разі та ні у якому випадку, виконавець та його фінансові органи не розробляють ніяких частин тендерної документації.
Замовник не правильно трактує вимоги чинного тендерного законодавства України та помилково вважає, що додатки до договору не оприлюднюються.
Додатки до договору є невід’ємними його частинами, які складають договір в цілому та в обов’язковому порядку договір разом с усіма його невід’ємними частинами (додатками) оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу або умови Тендерної документації мають містити інші вимоги стосовно складення вищезазначених додатків.
Таким чином, дії Замовника щодо не оприлюднення усіх невід’ємних частин договору є такими, що порушують основний принцип публічних закупівель – не дискримінація учасників та положення інших статей ( ст. 3 ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII), що також підтверджується практикою з розгляду скарг Органом оскарження.
V. Відносно дій Замовника щодо складення недостовірної інструкції з підготовки тендерних пропозицій.
1. Відповідно п. 1 (Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції), розділу ІІІ Тендерної документації (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися з:
1) заповненої форми “ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ” із зазначенням ціни тендерної пропозиції, відповідно до Додатку 1 до Тендерної документації):
- до ціни включається податок на додану вартість (ПДВ);
- форма “ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ” подається учасником на фірмовому бланку учасника, скріплена підписом уповноваженої особи учасника та печаткою учасника (за наявності);
- учасник не повинен відступати від встановленої замовником форми.
У п. 9, Додатку №1 до Тендерної документації «Форма “Тендерної пропозиції”» зазначено наступне: “Ми пропонуємо виконання своїх зобов’язань за договором про закупівлю щодо доставки учасників експедиції морським транспортом у наступні строки (заповнити таблицю):”.
При цьому, таблиця на яку у п. 9 міститься посилання вже містить відповідну інформацію, що не дає можливості зазначити іншу, ніж та, яка вже міститься у таблиці.
Така сама ситуація з Додатком № 1/1 до Тендерної документації «Форма “Тендерної пропозиції”», яка подається переможцем процедури.
2. Рішенням тендерного комітету Замовника (протокол від 08.12.2017 № 23) внесено зміни до розділу ІІІ Тендерної документації (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) Тендерної документації та додано п. 7 (Щодо зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядника), яким передбачено: “У відповідності до вимог листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі в Україні від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 “Щодо розробки тендерної документації” в тендерній пропозиції учасником зазначається інформація щодо кожного суб’єкта господарювання, якого планує залучати до надання послуг, як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлі”.
При цьому, ані серед документів, визначених п. 1 (Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції), розділу ІІІ Тендерної документації (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), ані відповідними додатками до Тендерної документації, Замовником не встановлено порядку та форми щодо інформації відносно субпідрядників, подання якої вимагається від учасників.
Таким чином, зміст Тендерної документації суперечить вимогам ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII, а діями Замовника щодо визначення неоднозначних та суперечливих вимог інструкції з підготовки тендерної пропозиції порушено принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель (ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII).
Розгорнути
Згорнути
Чи довелось вам ставити замовнику додаткові питання стосовно умов закупівлі?
ТакЧи ставив замовник вам будь-які питання?
НіЧи отримали ви відповідь від замовника в установлені терміни?
ТакВідповідь замовника не відображає дійсності процедури, проте розкриває мету замовника
Яким способом відбувалось ваше спілкування із замовником?
На сторінці закупівлі в системі ProZorro