Автомобільний бензин А92 (талони (картки)), дизельне паливо (талони (картки))

При складанні тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару за предметом (згідно коду ЄЗС (ДК 021:2015) - 09130000-9 – Нафта і дистиляти (паливно-мастильні матеріали) Бензин А-92 (талони (картки)), дизельне паливо (талони (картки)) Замовником відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази із переліком не менше 20 (двадцяти) АЗС по Полтавській області, у тому числі не менше 5 (п’яти) по м. Полтаві, які перебувають у власності учасника чи ним орендуються, із зазначенням адрес та прав на них (власні або орендовані), дат і номерів договорів оренди, їх строків дії за формою наведеною у Додатку 4, що не обмежує участь у закупівлі для учасників, які мають АЗС в інших регіонах, а також АЗС у більшій кількості, а ніж 20 АЗС по Полтавській області і а ніж 5 по м. Полтаві.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб.
Європейський суд з прав людини надає аналогічне визначення дискримінації: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного і розумного виправдання». Отже, відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не переслідує «законної мети» або ж відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети».
Зауважимо, що для всіх учасників закупівлі замовником викладені єдині умови тендерної документації, а встановлення вищевказаного кваліфікаційного критерію не обмежує участь у процедурах закупівель учасників, оскільки відповідно до Господарського кодексу України кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності, а тому відповідність вказаним умовам є цілком можливою і доступною за способом виконання.
Встановлення такого кваліфікаційного критерію замовником не має на меті обмежити конкуренцію чи надати переваги певному колу учасників, а лише спрямована на гарантування замовнику відпуску пального на АЗС за талонами в продовж всього терміну їх дії, та рік після їх обміну. При цьому виконання договірних зобов’язань не повинно залежати від наявності у переможця закупівлі договорів на відпуск нафтопродуктів з партнерських АЗС і виконання зобов’язань третіми особами, а так само не повинно створювати умови для впливу третіх осіб, які не є стороною по договору, на передачу закупленого пального. Наявність у переможця закупівлі власних чи орендованих АЗС є гарантією безперебійного відпуску пального за його ж талонами на цих АЗС.
Крім того, наявність в учасника матеріально-технічної бази у вигляді споруджених автозаправних комплексів з відповідним обладнанням у приватній власності - є показником платоспроможності учасника, здатності його нести майнову відповідальність за зобов’язаннями, у разі їх невиконання. Наявність в учасника стола, стільця та комп’ютера і партнерських угод про продаж пального із АЗС третіх осіб, на думку замовника характеризує відсутність відповідної матеріально-технічної бази в учасника для виконання зобов’язань, відсутність матеріальних активів для забезпечення виконання зобов’язання і відсутність гарантій для замовника відшкодування збитків, у разі їх заподіяння не виконанням чи неналежним виконанням договору.
Наявність орендованих АЗС в учасника розширює коло ризиків для замовника, але не обмежує конкуренцію учасників. Договори оренди передбачають отримання учасниками у тимчасове оплатне користування АЗС та обладнання, але при цьому учасник веде господарську діяльність самостійно і незалежно від орендодавця та несе відповідальність за невиконання власних договірних зобов’язань. Вина невиконання зобов’язання, як умова відповідальності, не перекладається на третіх осіб, як у правовідносинах за участю партнерських АЗС. Передача в оренду майна не встановлює будь-яких обмежень щодо об’ємів відпуску пального учасником, не передбачає присутність у відносинах замовник-учасник третіх осіб, для яких не створюються зобов’язання двохстороннім договором на відпуск пального.
Вивчення замовником ринку призвело до висновку, що дуже часто у договорах із партнерськими АЗС встановлюється кількісний ліміт на заправку, в той час як необхідно було заправляти техніку більшою кількістю пального. Відпуск палива із АЗС партнерів не гарантує забезпечення своєчасного та гарантованого відпуску придбаного пального, тому що партнер в будь-який час може встановити ліміт на відпуск пального чи обмежити його відпуск, розірвати угоду на постачання пального. Необхідність чіткої регламентації і гарантій для забезпечення своєчасного відпуску пального, вже придбано за державні кошти, пов`язана з специфікою діяльності Замовника, який є Оперативно-рятувальною службою цивільного захисту та рятує людські життя, ліквідовує надзвичайні ситуацій та проводить гасіння пожеж, рятувальні і інші невідкладні роботи.
В умовах запровадження в Україні до 24 квітня 2020 року надзвичайної ситуації, замовник не має права зірвати виконання покладених на нього завдань через відсутність достатньої кількості пального на партнерських АЗС чи утруднення його поставки з інших регіонів через введення обмежень транспортного сполучення.
Кваліфікаційний критерій «не менше 20 (двадцяти) АЗС по Полтавській області, у тому числі не менше 5 (п’яти) по м. Полтаві» не обмежує участь для учасників, які мають АЗС в інших регіонах, а також АЗС у більшій кількості, а ніж 20 АЗС по Полтавській області і а ніж 5 по м. Полтаві і забезпечує тим самим конкуренті умови.
Встановлення такого кваліфікаційного критерію замовником не має на меті обмежити конкуренцію чи надати переваги певному колу учасників, а пов’язано перш за все з характером діяльності замовника: оперативне і невідкладне реагування на надзвичайні ситуації і події на території Полтавської області вимагає швидкого залучення спеціальної автомобільної техніки, її заправку на шляху слідування до місця події. Зважаючи на те, що переважна більшість автомобільного транспорту замовника, який виконує невідкладні аварійні і рятувальні роботи зосереджена у місті Полтаві, для Замовника має істотне значення наявність не менше 5-ти АЗС по місту для одночасного направлення на заправку значної кількості техніки. Оскільки замовник здійснює діяльність з гасіння пожеж, проведення невідкладних аварійних і рятувальних робіт лише на території Полтавської області, для замовника має істотне значення наявність АЗС у Полтавській області для одночасного направлення на заправку значної кількості техніки, і не має значення наявність в учасника АЗС на території інших областей.
Одночасно повідомляємо, що дискримінаційною вимога визнається виключно за рішенням Антимонопольного комітету України - державного органу із спеціальним статусом, що повинен забезпечити державний захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Розглянувши вимогу UA-2020-03-20-002247-b.c4 Учасника ТОВ «ВОГ КАРД» (Код ЄДРПОУ 42264086) від 21.05.2020 року про дискримінаційні дії з боку Замовника на Протокол тендерного комітету ГУ ДСНС України у Полтавській області №6-ПММ від 21 травня 2020 року про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» (ідентифікаційний код 42264086), як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (пп.4 п.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», повторно перевіривши документи, подані ТОВ «ВОГ КАРД» у складі тендерної пропозиції 06.05.2020 року, встановила наступне.
У протоколі тендерного комітету ГУ ДСНС України у Полтавській області №6-ПММ від 21 травня 2020 року у мотивувальній частині допущено описку, з метою виправлення якої винесено зміни до протоколу тендерного комітету ГУ ДСНС України у Полтавській області, а саме:
1) виключено інформацію щодо:
« -внесено інформацію по двох АЗС м. Кременчук по вул.Київська,66Б та м. Кременчук вул. Ярмаркова,7-К, які використовуються по Договору №108 від 27.06.2019, але у переліку із змінами, внесеними додатковою угодою від 14.02.2020 (зміна додатку №5 перелік ТО(АЗС)) вони відсутні;».
Таким чином, Учасник у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.05.2020 №05/05-3 надав інформацію лише про 12 (дванадцять) АЗС по Полтавській області, у тому числі не менше 3 (трьох) по м. Полтаві та Полтавському району Полтавської області, які використовуються інших правах, відмінних від оренди, із строком дії договорів, що не можуть бути меншими ніж термін дії талонів (карток) з урахуванням їх обміну на термін до 31.12.2021 року.
2) виключено інформацію щодо:
«- не надав копій договорів на дві АЗС в м.Кременчук по вул.Київська,66Б та м. Кременчук вул. Ярмаркова,7-К, які зазначив у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.05.2020 №05/05-3, як такі, що використовуються на підставі договору №108 від 27.06.2019, однак у переліку ТО (АЗС) із змінами, внесеними додатковою угодою від 14.02.2020 (зміна додатку №5 перелік ТО(АЗС)) вони відсутні (наявні у додатку №5 перелік ТО(АЗС) від 14.02.2020 року лише 10 із 12 включених до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (Додаток №4);».
Таким чином, Учасник не надав копій договорів оренди чи договорів про інші права, відмінні від оренди на 15 (п'ятнадцять) із 28 АЗС що, включені до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.05.2020 №05/05-3.
В іншій частині вимога не підлягає задоволенню.
Договір №С314Е поставки товарів партіями з використанням смарт-карт від 27.12.2018 (із змінами за додатком №2 від 16.01.2019 про перелік АЗС та додатковою угодою від 20.12.2019 про строк дії до 31.12.2020 року), згідно пункту 10.1 цього Договору діє до 21.12.2020 року (включно).
Пунктом 10.2 цього Договору строк дії не продовжується до 31.12.2021 року, а зобов’язання, які виникли за Договором №С314Е протягом строку його дії, виконується його сторонами на користь одна одної до повного виконання. При цьому зобов’язання Учасника перед Замовником на відпуск предмету закупівлі за обміняними з 01.01.2021 року талонами (картками) зі строком дії до 31.12.2021 року не є предметом Договору №С314Е поставки товарів партіями з використанням смарт-карт від 27.12.2018 року.
Відповідно до частини 2 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Відповідно до пп. 1 п.1 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Тендерна пропозиція Учасника не містить обґрунтованого визначення Учасником, як конфіденційної умов пунктів 4.2 та 4.3. Договору С314Е поставки товарів партіями з використанням смарт-карт від 27.12.2018 року, а також застереження (пояснення) щодо ненадання окремої частини документа, що підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.