ВИМОГА
щодо усунення дискримінаційних вимог тендерної документації
Відповідно до вимог тендерної документації (пункт 3.1 Додаток №1) Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію про досвід виконання аналогічного договору. Замовником визначено, наступне:
«Аналогічним договором є договір на виконання робіт/надання послуг з будівництва, реконструкції, капітального ремонтів автомобільних доріг визначених ст. 5 Закону України «Про автомобільні дороги». До довідки включається інформація про аналогічний договір, надання послуг/виконання робіт по якому здійснювалось протягом 2017-2020 років та документально підтверджується учасником в складі тендерної пропозиції оригіналом договору, інформація по якому вказана учасником в довідці. Наданими (виконаними) вважаються лише ті послуги (роботи), які прийняті та відповідно підписані контрагентом (замовником).
Учасник вказує в таблиці обсяг виконаних робіт в рамках одного чи декількох договорів, за умови, що роботи виконувались протягом 2017-2020 років, а саме:
• влаштування основи дорожнього одягу з ЩПС (відповідно до Технічної специфікації) – не менше 150 000 м2;
• влаштування нижнього шару із асфальтобетонної суміші (відповідно до Технічної специфікації) – не менше 150 000 м2;
• влаштування верхнього шару із асфальтобетонної суміші (відповідно до Технічної специфікації) – не менше 150 000 м2;
• влаштування покриттів з ФЕМ (відповідно до Технічної специфікації) – не менше 5 000 м2.»
При цьому Замовником встановлено ряд дискримінаційних, антиконкурентних вимог, що створюють значні корупційні ризики, надаючи Замовнику можливість відхилити пропозицію майже будь-якого небажаного учасника. До таких вимог слід віднести:
«УЧАСНИК ВКАЗУЄ В ТАБЛИЦІ ОБСЯГ ВИКОНАНИХ РОБІТ В РАМКАХ ОДНОГО ЧИ ДЕКІЛЬКОХ ДОГОВОРІВ, ЗА УМОВИ, ЩО РОБОТИ ВИКОНУВАЛИСЬ ПРОТЯГОМ 2017-2020 РОКІВ, А САМЕ:
• ВЛАШТУВАННЯ ОСНОВИ ДОРОЖНЬОГО ОДЯГУ З ЩПС (ВІДПОВІДНО ДО ТЕХНІЧНОЇ СПЕЦИФІКАЦІЇ) – НЕ МЕНШЕ 150 000 М2;
• ВЛАШТУВАННЯ НИЖНЬОГО ШАРУ ІЗ АСФАЛЬТОБЕТОННОЇ СУМІШІ (ВІДПОВІДНО ДО ТЕХНІЧНОЇ СПЕЦИФІКАЦІЇ) – НЕ МЕНШЕ 150 000 М2;
• ВЛАШТУВАННЯ ВЕРХНЬОГО ШАРУ ІЗ АСФАЛЬТОБЕТОННОЇ СУМІШІ (ВІДПОВІДНО ДО ТЕХНІЧНОЇ СПЕЦИФІКАЦІЇ) – НЕ МЕНШЕ 150 000 М2;
• ВЛАШТУВАННЯ ПОКРИТТІВ З ФЕМ (ВІДПОВІДНО ДО ТЕХНІЧНОЇ СПЕЦИФІКАЦІЇ) – НЕ МЕНШЕ 5 000 М2.»
Згідно із положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного договору, ТОБТО ДОСВІДУ ВИКОНАННЯ АНАЛОГІЧНОГО ДОГОВОРУ ЗА ПРЕДМЕТОМ ЗАКУПІВЛІ, А НЕ ОБСЯГІВ ВИКОНАННЯ ВИДІВ РОБІТ ЗА ТАКИМ ДОГОВОРОМ. Вказаною вимогою Замовник фактично створив перешкоду у доступі до процедури закупівлі тим учасникам, які виконували роботи за аналогічними договорами в менших обсягах.
Використовувані механізми, технологія виробництва та застосовувані методи при здійсненні капітального ремонту дороги є однаковими без залежності від площі чи обсягів виконаних робіт. Єдиною відмінністю є кількість машин/механізмів та працівників, які мають бути задіяні для того, щоб виконати більший обсяг робіт за час встановлений Замовником. Відносно машин та механізмів, які повинен мати учасник, Замовник встановив окремі вимоги щодо мінімальної кількості та видів необхідної спеціальної техніки пунктом 1 Додатку №1 до тендерної документації. Учасник, який матиме необхідну кількість машин та механізмів і досвід виконання аналогічного договору зможе виконати роботи, передбачені технічним завданням, без залежності від того, в яких обсягах в натуральних величинах учасником надавались послуги/виконувались роботи за аналогічним договором.
Замовник штучно обмежує конкуренцію, встановивши кількісні обмеження щодо обсягів виконаних аналогічних робіт, що є дискримінаційною вимогою, які дозволяють прийняти участь у тендері обмеженій кількості учасників.
Встановивши вищезазначені вимоги щодо підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі, саме у такій редакції, Замовник фактично звузив поняття «аналогічний договір» конкретними видами та обсягами робіт.
При визначенні кваліфікаційних критеріїв Замовник повинен керуватись не тільки технічним завданням, а й розуміти, що однакових проектів не може бути. Тому такий підхід до визначення кваліфікаційних критеріїв є дискримінаційним по відношенню до учасників, які мають великий досвід у будівництві доріг.
Проаналізувавши вимоги Тендерної документації щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, можна зробити висновок, що при розробці Тендерної документації Замовник, окрім інших нормативно-правових актів, користувався Методологією щодо особливостей здійснення закупівель робіт з будівництва (нове будівництво, капітальний ремонт та реконструкція) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування. Слід звернути увагу на те, що ця Методологія ще не затверджена відповідним Наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України, а є лише ПРОЄКТОМ, тому не має відповідної юридичної сили.
Окрім цього, слід врахувати позицію Антимонопольного комітету України, викладену у Листі до Державного агентства автомобільних доріг України №300-29/01-1772 від 03.02.2020 Щодо погодження проєкту Методичних рекомендацій зі складання тендерної документації на закупівлю робіт з проектування, будівництва (нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування. А саме, щодо надмірної доказової бази для Учасника щодо досвіду виконання робіт: «Так, абзацом 6 пункту 4.4.8 проекту Методичних рекомендацій передбачено, що «учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт (надання послуг) на автомобільних дорогах загального користування державного значення будь-якої категорії сумарно за будь-який період протягом останніх 5-ти років в обсязі не менше ніж 50 % від об’ємів основних робіт/послуг, передбачених технічним завданням (в натуральних величинах). Види основних робіт або послуг та об’єми, виконання яких має підтвердити Учасник, визначаються Замовником». У висновку Комітет зазначає, що «вимоги встановлені в проєкті Методичних рекомендацій в зазначеній редакції можуть призвести до зменшення конкуренції на торгах при здійсненні закупівель робіт з проектування, будівництва (нове будівництво, реконструкція та капітальний ремонт) та послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування та як результат – нівелювання прав споживачів.»
Водночас у проєкті Методології щодо особливостей здійснення закупівель робіт з будівництва (нове будівництво, капітальний ремонт та реконструкція) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування встановлені ще більш жорсткі вимоги щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ніж у проєкті Методичних рекомендацій зі складання тендерної документації на закупівлю робіт з проектування, будівництва (нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування.
Окрім цього, зазначаємо, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія) при вирішенні аналогічних скарг постановлюються на користь Учасників. Прикладом цього є нещодавне рішення Колегії №6403-р/пк-пз від 03.04.2020 року. (Номер скарги: UA-2020-02-18-003600-b.b7) та інші.
З ОГЛЯДУ НА ВИЩЕВКАЗАНЕ, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ, З МЕТОЮ УСУНЕННЯ ДИСКРИМІНАЦІЙНИХ УМОВ ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ, ЗОКРЕМА:
1. УСУНУТИ ВИМОГУ ЩОДО ПІДТВЕРДЖЕННЯ ДОСВІДУ ВИКОНАННЯ РОБІТ В ЧІТКО ВИЗНАЧЕНИХ ОБСЯГАХ В НАТУРАЛЬНИХ ВЕЛИЧИНАХ;
2. УСУНУТИ ВИМОГИ ЩОДО ВИКОНАННЯ КОНКРЕТНИХ ВИДІВ РОБІТ ЗА АНАЛОГІЧНИМ ДОГОВОРОМ.
Розгорнути
Згорнути
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально- технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Закон не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого ст. 16 Закону.
Також зазначаємо, що Закон не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, даного критерію, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.
У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та з урахуванням очікуваної вартості закупівлі. Предметом закупівлі є виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення, очікувана вартість якого становить понад 400 млн. грн.
Відповідно до п.3.1 Додатку 1 Тендерної документації Замовником встановлені вимоги щодо обсягів виконаних робіт в рамках одного чи декількох договорів, за умови, що роботи виконувались протягом 2017-2020 років, а саме:
• влаштування основи дорожнього одягу з ЩПС (відповідно до Технічної специфікації) – не менше 150 000 м2;
• влаштування нижнього шару із асфальтобетонної суміші (відповідно до Технічної специфікації) – не менше 150 000 м2;
• влаштування верхнього шару із асфальтобетонної суміші (відповідно до Технічної специфікації) – не менше 150 000 м2;
• влаштування покриттів з ФЕМ (відповідно до Технічної специфікації) – не менше 5 000 м2.
Дана вимога не є дискримінаційною, оскільки зазначений період (2017-2020рр.) охоплює чотири роки. Учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт за договорами в рамках одного чи декількох договорів, що для договорів в дорожній галузі не є великим показником обсягів. Вищеназвані вимоги щодо обсягів виконаних робіт встановлені Замовником, дають можливість допустити до участі у закупівлі добросовісних учасників, які мають досвід виконання робіт у визначених об’ємах з їх належною якістю Відсутність даної вимоги в подальшому вплине на якість виконання робіт, або ж взагалі унеможливить їх виконання через відсудтість відповідного досвіду. Як наслідок – невиконання державних замовлень та неефективне використання бюджетних коштів.
Також твердження учасника проте, що «…при розробці Тендерної документації Замовник, окрім інших нормативно-правових актів, користувався Методологією щодо особливостей здійснення закупівель робіт з будівництва (нове будівництво, капітальний ремонт та реконструкція) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування.» є таким, що не відповідає дійсності, оскільки вимоги у тендерній документації встановлювались замовником згідно із чинним законодавством та з урахуванням статті 5 Закону, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.