Антимонопольний комітет України
03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45.
Скаржник:
Maritime & Transport Business Solutions B.V.
Ідентифікаційний код: 814477136
Wijnhaven 3e
3011 WG Rotterdam
P.O. Box 601
3000 AP Rotterdam
електронна пошта: info@mtbs.nl
телефон: +31(0)10 2865940
Представник скаржника:
Ніцевич Артур Алехандро-Архентинович
на підставі довіреності від 16.09.2020
65009, м. Одеса, вул. Генуезька, 24В.
електронна пошта: office@interlegal.com.ua
телефон: 094 956 05 15
Замовник:
Державне підприємство
«Адміністрація морських портів України»
Ідентифікаційний код: 38727770
01135, м. Київ, пр. Перемоги, 14.
електронна пошта: info@uspa.gov.ua
електронна пошта: anastasiya.kalinina@uspa.gov.ua
телефон: +380443514301
Класифікатор та його відповідний код:
ДК 021:2015:79410000-1: Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління
Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-20-000695-c
Плата за подання скарги: 137 406, 015 грн.
СКАРГА НА ДІЇ ЗАМОВНИКА
Maritime & Transport Business Solutions B.V (далі – MTBS) висловлює свою повагу Антимонопольному комітету України та звертається із наступним.
Так, MTBS – нідерландська компанія, що є одним із визнаних світових лідерів у сфері надання консультаційних послуг в рамках проектів інфраструктурного, зокрема портового бізнесу.
Разом з українською юридичною фірмою Interlegal, MTBS успішно співпрацюють в Україні з 2005 року під назвою MTBS Ukraine. Спільно реалізовано понад 15 портових проектів, в яких вдалось ефективно проявити себе та заробити бездоганну репутацію перед ключовими гравцями у портовій сфері, заразом міністерствами, агентствами, Державним підприємством «Адміністрація морських портів України», SPILNO та інші.
На початку 2020 року було досягнуто успіхів в українському портовому секторі завдяки успішному укладанню двох концесійних контрактів з міжнародними приватними інвесторами для порту Херсон і Ольвія. MTBS Ukraine був основним членом консорціуму, який підтримував уряд України (через Адміністрацію морських портів) у підготовці і проведенні успішних угод протягом більше двох років. Проект знаходився під контролем Міжнародної фінансової корпорації (IFC) та ЄБРР і отримав широке визнання в засобах масової інформації як знаковий успіх державно-приватного партнерства в портах в Україні.
Враховуючи наявність позитивного досвіду, у вересні 2020 року MTBS прийнято рішення взяти участь у відкритих торгах із закупівлі послуг, а саме: «Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління (Консультаційні послуги з підготовки техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації проєкту концесії залізнично-поромного комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та відповідного майна державного підприємства «Адміністрація морських портів України», пов’язаного із цим комплексом)».
Продовжуючи, у серпні 2020 року Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі - Замовник) було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги з публікацією англійською мовою) ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-20-000695-c, «Консультаційні послуги з підготовки техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації проєкту концесії залізнично-поромного комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та відповідного майна державного підприємства «Адміністрація морських портів України», пов’язаного із цим комплексом».
Maritime & Transport Business Solutions B.V. (надалі - Скаржник) виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно з ТД подало тендерну пропозицію. Предмет закупівлі: Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:79410000-1: Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління.
20.10.2020 за результатами розгляду пропозиції Скаржника, Замовником було прийнято рішення про відхилення пропозиції Скаржника.
Замовником зазначено, що пропозиція учасника процедури закупівлі Maritime & Transport Business Solutions B.V. не відповідає вимогам тендерної документації, що встановлені Замовником до надання забезпечення тендерних пропозицій та підлягає відхиленню на підставі: абз. 5 п. 1 ч. 1 ст. 31, абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 спеціального Закону.
У свою чергу з даною заявою Скаржник звертається не з підстав законності або незаконності відмови безпосередньо Скаржнику, а щодо допуску до участі в аукціоні пропозицій інших учасників:
- Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» (ідентифікаційний код 33306958);
- HPC Hamburg Port Consulting GmbH.
На переконання Скаржника, зі сторони ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» та HPC Hamburg Port Consulting GmbH допущено порушення вимог тендерної документації під час подання документів, а Замовник у свою чергу не звернув уваги на наведені нижче порушення, чим проявив дискримінаційний підхід до інших учасників.
Наведене положення справ та вибірковість підходу зі сторони Замовника до учасників зумовило Скаржника звернутись до Антимонопольного комітету України, з метою визнання дій (бездіяльності) Замовника порушенням законодавства про публічні закупівлі із подальшими правовими наслідками, які неминуче настануть, якщо Антимонопольний комітет України погодиться із позицією Скаржника.
Відтак, зміст допущеного порушення вимог тендерної документації полягає у наступному:
1. Представником ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» не надано документу, підтверджуючого повноваження підписанта – представника.
Відповідно до довіреності від 30 квітня 2019 року, наданої ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» Ярмоленком Б. В. у підтвердження наявності представницьких повноважень та повноважень підписанта зазначено:
«Представляти інтереси Товариства у відносинах з будь-якими та усіма державними і недержавними органами, підприємствами, установами, організаціями з питань участі Товариства у конкурсних торгах за будь-якою, передбаченою законодавством України, процедурою закупівлі, в тому числі, але не обмежуючись, за процедурою відкритих торгів, конкурентного діалогу, переговорною процедурою закупівлі тощо (надалі «конкурсні торги»), для чого надає йому усі та будь-які права/повноваження на здійснення від імені Товариства усіх прав, які надані учаснику закупівлі законодавством у сфері здійснення державних/публічних закупівель, в тому числі, але не обмежуючись право/повноваження…»
У свою чергу, відповідно до п. 13 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», законодавцем встановлено, що в Україні існує лише одна процедура публічних закупівель, а саме: конкурентна процедура закупівлі.
Згідно з ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Тобто із сукупного аналізу норм ст. 1 та ст. 13 спеціального Закону вбачається, що законодавцем передбачено лише та виключно два поняття:
- конкурентна процедура закупівлі
- конкурентні процедури.
Такої процедури закупівлі як конкурсні торги, на що уповноважено представника ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ», не існує.
Таким чином, представника ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» уповноважено представляти товариство у конкурсних торгах, а у даній публічній закупівлі конкурсні торги не проводились. Поняття «конкурсні торги» - це застарілий правовий термін, який був передбачений законодавством про державні закупівлі, що на даний час втратило чинність.
За змістом довіреності від 30 квітня 2019 року представника ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» уповноважено укласти договір про закупівлю за результатами проведення конкурсних торгів, укладати та підписувати додаткові угоди/договори про внесення змін та доповнень до договору про закупівлю, договір/договори про конфіденційність
Важливо розуміти, що за результатами закупівлі (UA-2020-08-20-000695-c) не може бути укладено договору за результатами проведення конкурсних торгів, адже жодних конкурсних торгів не відбувається.
Замовником було вказано на недолік у довіреності, однак після перевірки усунення недоліків виявилось, що ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» ніяких усунень здійснено не було.
2. Представником ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» є фізична особа, а ЕЦП, яким підписано подані документи учасника, свідчить про підписання документів посадовою особою.
Відповідно до розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», Замовником вказано: відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи, які вимагаються замовником у Додатку 4 до ТД, та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Для безпосередньо підготовлених Учасником документів: Учасник створює та підписує електронний документ КЕП/ЕЦП за допомогою загальнодоступних програмних комплексів, наприклад: https://acskidd.gov.ua/sign.
Отже, представник учасника, серед іншого повинен бути належним чином уповноважений на засвідчення документів своїм ЕЦП.
Довіреність від 30 квітня 2019 року, надана ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» Ярмоленку Б. В. у підтвердження наявності представницьких повноважень та повноважень підписанта, видана Ярмоленку Б. В. як фізичній особі.
Водночас, провівши аналіз всіх електронно-цифрових підписів, якими підписані всі документи ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ», Скаржником виявлено, що документи підписані ЕЦП не фізичною особою, а посадовою особою – партнером ТОВ "ЕРНСТ ЕНД ЯНГ":
Підписувач: Ярмоленко Богдан Валерійович
Організація (установа): ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ»
Код ЄДРПОУ: 33306958
Посада: Партнер
На переконання Скаржника, за логікою Довіреності від 30 квітня 2019 року, Ярмоленко Б. В. не мав права використовувати ЕЦП Партнера ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» Ярмоленка Б. В., а повинен був використовувати ЕЦП Ярмоленка Б. В. – фізичної особи.
Іншою мовою, Ярмоленко Б. В., підписуючи документи, діяв як працівник ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ», а отже керувався внутрішніми нормативними та статутними документами ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ», у той час, коли повинен був діяти як фізична особа виключно на підставі довіреності та паспорту, вказаного у довіреності.
Крім того, отримати Ярмоленку Б. В. власний ЕЦП як фізичній особі, яка не пов’язана із будь-якою юридичною особою, ані законодавство, ані відповідні процедури не перешкоджали.
3. Невідповідність банківської гарантії ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» умовам тендерної документації.
Відповідно до п. 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, банківська гарантія повинна свідчити про безумовний обов’язок банка сплатити на користь Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні будь-якої з обставин, передбачених частиною третьою статті 25 Закону, а саме:
відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;
ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;
ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Водночас банківська гарантія надана ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» містить наступне:
1) замість умови: «ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону»,
вказано: «Принципал, що став переможцем процедури торгів не надав, у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
2) замість умови: «непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру»,
вказано: «Принципал, що став переможцем торгів, не підписав договір про закупівлю».
Отже, банківська гарантія, надана ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» не відповідає умовам тендерної документації, а отже не могла бути прийнята зі сторони Замовника у якості належного документу.
4. Відсутність легалізації документів HPC Hamburg Port Consulting GmbH.
Згідно з Додатком № 4 тендерної документації, документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції для представника учасника – це довіреність (доручення) керівника учасника на ім’я уповноваженої особи учасника та виписка з протоколу зборів засновників та/або протокол зборів засновників та/або наказ (витяг з наказу) про призначення керівника, який надав довіреність (доручення) та/або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника.
Також, відповідно до умов тендерної документації, документи повинні бути перекладені на українську мову (вірність перекладу засвідчується нотаріально), легалізовані органами Міністерства закордонних справ України або апостильовані.
Незважаючи на викладене, HPC Hamburg Port Consulting GmbH надано протоколи, зі змісту яких вбачається призначення директорів, але жодний із протоколів не апостильований, а містить лише підписи уповноважених осіб та нотаріально засвідчені переклади.
Отже, документи, надані HPC Hamburg Port Consulting GmbH, не відповідають умовам тендерної документації (відсутність апостилю свідчить про порушення її умов), а отже не можуть бути прийняті зі сторони Замовника. У той же час переконатись у справжності наданих документів не видається можливим.
5. Відсутність накладення КЕП/ЕЦП на документи у складі тендерної пропозиції HPC Hamburg Port Consulting GmbH.
Як вже зазначалось, відповідно до розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», для безпосередньо підготовлених Учасником документів: учасник створює та підписує електронний документ КЕП/ЕЦП за допомогою загальнодоступних програмних комплексів, наприклад: https://acskidd.gov.ua/sign. Документ, отриманий від органів державної влади, підприємств, установ, організацій, подається/завантажуються учасником окремим файлом із накладанням КЕП/ЕЦП уповноваженої особи учасника на підписання тендерної пропозиції (за допомогою загальнодоступних програмних комплексів, наприклад: https://acskidd.gov.ua/sign). Виходячи з наведеного, документи, що завантажуються на електронний майданчик, мають бути засвідчені КЕП/ЕЦП уповноваженої особи.
Згідно з Додатком № 4 до тендерної документації, Замовником імперативно вказано, що: у разі якщо, учасником накладено/підписано загальним КЕП/ЕЦП на тендерну пропозицію в цілому, через електронний майданчик, така пропозиція вважається такою, що не відповідає вимогам замовника.
Перевіривши накладання ЕЦП на документи, що надавались у складі тендерної пропозиції HPC Hamburg Port Consulting GmbH на ресурсах: https://czo.gov.ua/verify та https://sign.diia.gov.ua/verify, Скаржник прийшов до висновку, що на документи не накладався ЕЦП (скріншоти екрану, що підтверджують відсутність накладання підпису, додаються).
Отже, документи, надані HPC Hamburg Port Consulting GmbH, не відповідають умовам тендерної документації (в частині накладення ЕЦП), а отже не можуть бути прийняті зі сторони Замовника.
Окремий особливий висновок, що стосується ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» та HPC Hamburg Port Consulting GmbH:
Відповідно до спостережень Скаржника, HPC Hamburg Port Consulting GmbH та ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» майже одночасно вносили однакові зміни до своїх банківських гарантій, а саме – зазначали у банківських гарантіях всі зміни, що були внесені до тендерної документації.
Той факт, що за відсутності формальних вимог внести зміни до банківських гарантій, характер цих змін, а також їх внесення у практично одночасний проміжок часу, на наше переконання, може опосередковано свідчити про наявність корупційної складової у відносинах вказаних учасників і посадових осіб Замовника.
6. Неповідомлення Скаржника про «недоліки», які міг усунути Скаржник, зі сторони Замовника.
09.10.2020, у встановлений строк, зі сторони Скаржника було усунуто недоліки, що були виявлені в тендерній документації Замовником. Здійснивши таке усунення недоліків у повному обсязі, незважаючи на надстислий строк, що надається учаснику-нерезиденту на усунення недоліків (24 години з моменту опублікування повідомлення), Скаржник був впевнений у тому, що інших недоліків Замовником не виявлено. Однак це виявилось не так.
Надалі при прийнятті рішення про недопуск Скаржника до участі в тендері, Замовник посилається вже на інші виявлені ним недоліки, які раніше виявлені не були, та строк для усунення яких не надавався.
На переконання Скаржника, Замовник зобов’язаний був виявити всі недоліки та повідомити про них. Недопущення до участі з підстав, які раніше не виявлені, та строк для усунення яких не наданий, недопустимо. Крім того, стосовно інших учасників, Скаржник вбачає набагато уважніший та справедливіший підхід зі сторони Замовника в частині повідомлення про виявлення та усунення недоліків.
Зважаючи на все вищевикладене,
MTBS
просить Антимонопольний комітет України:
1. Прийняти скаргу до розгляду.
2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі «Консультаційні послуги з підготовки техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації проєкту концесії залізнично-поромного комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та відповідного майна державного підприємства «Адміністрація морських портів України», пов’язаного із цим комплексом». ДК 021:2015:79410000-1: Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління. Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-20-000695-c.
З. Зобов'язати Замовника скасувати своє рішення про допуск до участі в аукціоні пропозиції ТОВ «ЕРНСТ ЕНД ЯНГ» (ідентифікаційний код 33306958).
4. Зобов'язати Замовника скасувати своє рішення про допуск до участі в аукціоні пропозиції HPC Hamburg Port Consulting GmbH.
Розгорнути
Згорнути
Оцінка відповіді замовника :
Формально відповідь отримана, однак по суті, Замовник не відповів на поставлені питання!