Послуги з юридичного супроводу фінансування на міжнародних ринках капіталу The legal support of financing on international capital markets

У пункті 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» розділу І Тендерної документації зазначено, що всі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою. Документи, які не готуються учасником та представлені в складі тендерної пропозиції, можуть бути надані як українською, так і російською мовами. Відповідальність за якість та достовірність перекладу несе учасник. Не вимагається переклад документів, викладених англійською мовою, що надаються на підтвердження відповідності критеріям, зазначеним: 1) в пп. 1.2 пункту 1 Додатка 3 тендерної документації; 2) в пп. 2.3 пункту 2 Додатка 3 тендерної документації. Чи вірно ми розуміємо, що якщо на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору надається скан-копія проспекту емісії цінних паперів, то її переклад також не вимагається?

Питання 1: Додаток 9 (Форма банківської гарантії як забезпечення тендерної пропозиції, що надається іноземними банками) містить вимогу щодо вказівки інформації про тендерну документацію, який, зокрема, має включати (1) дату рішення замовника, яким затверджена тендерна документація та (2) назву предмета закупівлі. Тендерна документація, яка розміщена на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, зазначає, що тендерна документація була затверджена «рішенням уповноваженої особи». Оголошення про закупівлю на містить інформації щодо рішення замовника про затвердження тендерної документації. У зв’язку з цим, учасник самостійно не може визначити точну і правильну дату, коли тендерна документація була затверджена замовником, та чи затвердження тендерної документації уповноваженою особою дійсно означає затвердження такої тендерної документації замовником. Більше того, банк-гарант не є учасником процедури закупівлі, та виконання його обов’язків за гарантією не залежить від змісту положень тендерної документації. Відповідно, наявність чи відсутність в тексті гарантії інформації про тендерну документацію не випливає на обсяг прав замовника за гарантією чи обсяг обов’язків банку-гаранта. Враховуючи зазначене, просимо підтвердити, що відсутність в тексті банківської гарантії інформації про тендерну документацію не буде вважатися порушенням вимог щодо банківської гарантії та не буде підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника. Питання 2: Форма банківської гарантії, що надається іноземними банками, містить таке положення «2. Ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції учасника процедури закупівлі / спрощеної закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).» Іноземні банки, що видають банківську гарантію, не є резидентами України, та вони не розуміють положень Закону України про публічні закупівлі. Гарантія видається відповідно до законодавства іноземної держави та, також, підпадає під дію та тлумачиться відповідно до Уніфікованих правил для гарантій за вимогою Міжнародної торговельної палати у редакції 2010 року, публікація №758. У зв’язку з цим, просимо підтвердити, що виключення посилання на Закон України "Про публічні закупівлі" із тексту гарантії не буде вважатися порушенням вимог щодо банківської гарантії та не буде підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника. Питання 3: Форма банківської гарантії, що надається іноземними банками, містить ряд описок, технічних невідповідностей між англійським та українськими текстами. Просимо підтвердити, що англійський текст банківської гарантії може мати незначні відхилення від англійського тексту банківської гарантії, наведеного Додатку 9, за умови, що такі відхилення не змінюють змісту відповідних положень форми банківської гарантії. Питання 4: Стаття 6 форми банківської гарантії, що надається іноземними банками, зазначає, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід'ємною частиною цієї гарантії. Звертаємо Вашу увагу, що іноземний банк-гарант видає гарантію (та вносить до неї зміни) відповідно до законодавства іноземної держави та застосовних у такій іноземній державі правил і процедур щодо видачі банківських гарантій (та/або внесення змін них). Іноземні банки не розуміють суть вимоги, що містить у статті 6 форми банківської гарантії, та який саме установлений законодавством порядок мається на увазі. Разом з тим, відсутність в тексті банківської гарантії посилання на установлений законодавством порядок внесення змін, не впливає на обсяг прав Бенефіціара за гарантією або обсяг обов’язків банку-гаранта та не звільняє банка-гаранта від обов’язку дотримуватися застосовного до нього порядку внесення змін до банківської гарантії відповідно. Враховуючи зазначене, просимо підтвердити, що виключення зі статті 6 форми гарантії посилання на «установлений законодавством порядок» не буде вважатися порушенням вимог щодо банківської гарантії та не буде підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника. Питання 5: Якщо іноземний банк-гарант не приймає вимоги за гарантією електронною поштою, чи потрібно зазначити в тексті гарантії адресу електронної пошти банку-гаранта. Просимо підтвердити, що незазначення в тексті гарантії адреси електронної пошти банку-гаранта не буде вважатися порушенням вимог щодо банківської гарантії та не буде підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника. Питання 6: Стаття 4 форми банківської гарантії, що надається іноземними банками, містить посилання на «повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб порталі Уповноваженого органу». Звертаємо Вашу увагу на те, що іноземний банк не є резидентом України, не має розуміння законодавства України про публічні закупівлі та термінології, яка використовується у законодавстві про публічні закупівлі. Відповідно, оскільки банківська гарантія випускається за законодавством іноземної держави, запропоновані формулювання форми гарантії не надають іноземному банку можливості перевірити відповідність повідомлення принципала умовам гарантії. Як наслідок, включення таких положень до тексту банківської гарантії може призвести до (1) неплатежу по гарантії у відповідь на письмову вимогу Бенефіціара або (2) виконання гарантії банком-гарантом за відсутності у Бенефіціара правових підстав для звернення до банку-гаранта, що є несправедливою для учасника умовою. Просимо розглянути питання виключення цього положення з форми гарантії та/або обмеження права Бенефіціара подавати будь-які вимоги за гарантією у випадках (і) закінчення строку дії тендерної пропозиції / пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, зазначеного в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; (іі) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі; (ііі) відкликання принципалом тендерної пропозиції / пропозиції до закінчення строку її подання; (iv) закінчення тендеру / спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції / пропозиції.

Питання 1: У пункті 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» розділу І Тендерної документації зазначено, що всі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою. Документи, які не готуються учасником та представлені в складі тендерної пропозиції, можуть бути надані як українською, так і російською мовами. Відповідальність за якість та достовірність перекладу несе учасник. Не вимагається переклад документів, викладених англійською мовою, що надаються на підтвердження відповідності критеріям, зазначеним: 1) в пп. 1.2 пункту 1 Додатка 3 тендерної документації; 2) в пп. 2.3 пункту 2 Додатка 3 тендерної документації. Чи вірно ми розуміємо, що якщо на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору надається посилання на сторінку веб сайту з відкритим доступом відповідного торговельного майданчику (фондової біржі), що містять копію такого проспекту емісії цінних паперів, то тендерна документація не вимагає робити автентичний переклад проспекту емісії, розміщеного на сайті відповідного торговельного майданчику (фондової біржі). Питання 2: Якщо на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасник планує надати скан-копію проспекту емісії цінних паперів, складеного іноземною мовою, чи буде достатньо автентичного перекладу лише тієї сторінки проспекту емісії, яка зазначає учасника (співвиконавця) в якості юридичного радника. Звертаємо Вашу увагу, що проспект емісії цінних паперів, що випускаються на міжнародних ринках капіталів, викладається лише іноземною мовою. Проспект є публічним документом, має великий обсяг (200-500 сторінок) та переважна більшість таких сторінок не містять інформації, яка потрібна замовнику для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.