бензин А-95 за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти

Комунальним підприємством Кам'янської міської ради «БЛАГОУСТРІЙ» (далі – «Замовник») відповідно до оголошення, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-03-20-003702-a, проводяться відкриті торги з особливостями на закупівлю: бензин А-95, за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти. Розкриття тендерних пропозицій відбулося 28.03.2023 09:00. Участь у процедурі закупівлі взяли такі учасники:  ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРПЕТРОЛЦЕНТР" (далі – Скаржник);  ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "МІКС". Згідно Протокольного рішення (ПРОТОКОЛ) відповідальної/уповноваженої особи Комунального підприємства Кам'янської міської ради «БЛАГОУСТРІЙ» від 03.04.2023 №31, опублікованому на веб-порталі Уповноваженого органу 03.04.2023, за результатами розгляду тендерна пропозиція Скаржника була відхилена, через нібито відсутність у нього права продажу пального в талонах на АЗС у місті Кам’янське Дніпропетровської області відповідно до умов оголошеного тендеру, та через нібито недостовірну інформацію яка міститься у тендерній пропозиції Скаржника. Водночас, за результатами розгляду пропозиції ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА "МІКС", Замовником було прийнято рішення про визначення останнього переможцем цих відкритих торгів з особливостями (протокольне рішення (ПРОТОКОЛ) від 04.04.2023 №33). Скаржник не погоджується з такими рішеннями Замовника та вважає дії Замовника такими, що порушують його права та інтереси, також ці дії порушують норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості). І. Замовником безпідставно відхилена тендерна пропозиція Скаржника, що суперечить нормам Закону та Особливостей. 1. Згідно Протокольного рішення (ПРОТОКОЛ) від 03.04.2023 №31 підставою для відхилення тендерної пропозиції є - висновок Замовника, що учасник не має права продажу пального в талонах на АЗС у місті Кам'янське Дніпропетровської області відповідно до умов оголошеного тендеру, та тендерна пропозиція такого учасника містить недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результату відкритих торгів. В обгрунтування цього Замовник посилається на норми Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» стверджуючи, що Скаржник не може здійснювати діяльність, яка передбачає продаж пального з будь-якого місця оптової торгівлі або місця зберігання пального, в тому числі тих, що належать цьому або іншому суб’єкту господарювання, а також можливість зберігання або передачі отриманого пального на зберігання будь-яким іншим особам на підставі наявної в Скаржника ліцензії на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі. Скаржник не погоджується з такими твердженнями Замовника з наступних підстав: Відповідно до підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі - Кодекс) у редакції, яка діє з 01.07.2019 р., реалізація пального для цілей розділу VI цього Кодексу - будь-які операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального з переходом права власності на таке пальне чи без такого переходу, за плату (компенсацію) чи без такої плати на митній території України з акцизного складу/акцизного складу пересувного: до акцизного складу; до акцизного складу пересувного; для власного споживання чи промислової переробки; будь-яким іншим особам. Не вважаються реалізацією пального операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального на митній території України: у споживчій тарі ємністю до 5 літрів (включно), крім операцій з реалізації такого пального його виробниками; при використанні пального, з якого сплачено акцизний податок, виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки суб'єктами господарювання, які не є розпорядниками акцизного складу. Законом України від 23 листопада 2018 року № 2628-VIII “Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів” внесено зміни до Закону України від 19 грудня 1995 року № 481 “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” (далі - Закон № 481), зокрема запроваджено ліцензування видів господарської діяльності з виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним. Зазначені зміни набрали чинності з 01 липня 2019 року. Відповідно до статті 1 Закону № 481 оптова торгівля пальним визначена як діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб'єктам господарювання роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам. Роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції / автогазозаправної станції / газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки. Відповідно до ст. 15 Закону № 481 оптова та роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. Отже, у разі придбання та подальшої реалізації пального (продажу) у розумінні Закону № 481, суб'єкту господарювання необхідно отримати ліцензії на право оптової та/або роздрібної торгівлі пальним. Тобто, при здійсненні продажу пального шляхом передачі Замовнику талонів, які є довірчими документами та підтверджують право власності на пальне учаснику достатньо отримати тільки ліцензію - на право оптової торгівлі пальним за відсутності місць оптової торгівлі пальним. При цьому, відповідно до пп. 14.1.224 п. 14.1 ст. 14 Кодексу розпорядник акцизного складу - суб'єкт господарювання, який одержав ліцензію на право виробництва спирту етилового, алкогольних напоїв, зареєстрований платником акцизного податку, або суб'єкт господарювання - платник акцизного податку, який здійснює виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізацію пального на акцизному складі та має документи, що підтверджують право власності або користування приміщеннями та/або територією, що відносяться до акцизного складу. Так, під реалізацією пального з 01 липня 2019 року розуміються будь-які операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального з переходом права власності на таке пальне чи без такого переходу, за плату (компенсацію) чи без такої плати на митній території України з акцизного складу/акцизного складу пересувного: до акцизного складу; до акцизного складу пересувного; для власного споживання чи промислової переробки; будь-яким іншим особам (пп. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 Кодексу). Платником акцизного податку є особа, яка реалізує пальне (пп. 212.1.15 п. 212.1 ст. 212 Кодексу). Отже, безпосередньо сама операція з реалізації паливних карток та талонів на пальне, під час якої не відбувається фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального, з 01 липня 2019 року не належить до операцій з реалізації пального в розумінні пп. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 Кодексу. Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства України не зрозуміло з яких підстав Замовник зробив свій висновок про те який вид ліцензії має бути в Скаржника, адже такий висновок може зробити лише уповноважений орган до компетенції якого віднесені дані повноваження, адже умовами та вимога тендерної документації Замовника не було передбачено жодної імперативної норми щодо надання ліцензії на конкретний вид діяльності учасника закупівлі. Згідно з умовами тендерної документації, а саме пункту 4 Умови укладання договору про закупівлю розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» переможець процедури закупівлі під час укладання договору про закупівлю повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель, зокрема копію ліцензії або документ дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. При цьому наголошуємо що тендерна документація не містить імперативної норми, щодо надання такого дозвільного документу учасником процедури. Звертаємо увагу Замовник використав даний прецедент, зазначивши це як недостовірну інформацію що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 Особливостей відповідно до пункту 41 Особливостей. Відповідно до абзацу 2 пункту 39 Особливостей Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, - а в даному випадку Замовник не скористався наданим йому правом, а сам надав висновок, щодо умов ліцензування даного виду діяльності, що не належить до компетенції комунального підприємства. За фактичних обставин справи Замовник відхилив тендерну пропозицію Скаржника на підставі документу надання якого не було передбачено тендерною документацією, чим порушив права добросовісного учасника. Скаржник здійснює реалізацію талонів на пальне, в тому числі через електронну систему закупівель, шляхом прийняття участі в державних закупівлях та має досвід повністю виконаних договорі на підставі ліцензії на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі. На підтвердження даного факту Скаржником на вимоги тендерної документації було надано копії повністю виконаних аналогічних договорів (копії таких договорів надаються). 1.2. У протоколі № 31 від 03.04.2023 зазначено, що Замовник скористався правом, передбаченим ч. 15 ст. 29 Закону «Про державні закупівлі» та абз. 2 п. 39 Особливостей, та звернувся до підприємств за підтвердженням інформації, зазначеної у тендерній пропозиції Скаржника, при цьому на жоден підтверджуючий документ не посилається та не надає, стверджуючи, що інформація про автомобільно-заправні станції (АЗС) (довідка від 27.03.2023 №2703/03), які мають надавати послуги по обслуговуванню автомобілів Замовника по партнерському договору не відповідають дійсності, оскільки реально між Скаржником і уповноваженою особою власника АЗС «ВОСТОКГАЗ» укладений договір купівлі-продажу товару за бланками. Також Замовник стверджує, що Скаржник є лише покупцем товару за бланками (пального), та робить висновок, що Скаржник є лише посередником між продавцем, яким є третя особа (АЗС «ВОСТОКГАЗ»), яка жодного відношення до оголошеного тендеру не має, та кінцевим споживачем – Замовником. Умовами тендерної документації Замовника не було визначено або зазначено жодної вимоги щодо надання документів які підтверджують співпрацю учасника з АЗС. На умовах партнерського договору від 20.03.2023 № НУ-2003/23 (копія надається): відповідно до положень пункту 2.1. предметом договору є – товар. відповідно до пункту 1.1 Розділу 1 товар – нафтопродукти, а саме дизельне паливо євро, бензин А-95 євро, бензин А-92 євро та скраплений газ, які продавець реалізує вроздріб на АЗС «ВОСТОКГАЗ»- не талони як зазначив замовник. Додатком 1 вказаного договору затверджено бланк (талон) за яким здійснюється відпуск товару, при цьому наголошуємо, що емітентом талону(ів) є ТОВ «УКРПЕТРОЛЦЕНТР», відповідно талони не є предметом даного договору які з тверджень Замовника за партнерським договором закупаються у власника АЗС «ВОСТОКГАЗ». Про даний факт, Замовнику для підтвердження, було надано довідку від 27.03.2023 № 2703/08 «Щодо емітента та зразків талонів» (довідка надається). Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. Згідно з статтею 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій. Водночас замовник у тендерній документації установлює спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам згідно із законодавством. При цьому тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином, замовник самостійно у тендерній документації установлює вимоги, які передбачені законодавством, з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель визначених частиною четвертою статті 5 Закону, тобто дані вимоги є обов’язковими для учасника, якщо вони мають забов’язальний характер. У свою чергу, учасник процедури закупівлі формує тендерну пропозицію керуючись інструкцією зазначеною в тендерній документації Замовника та надаючи документи згідно до вимог, а не на власний розсуд. Відповідно до пункту 43 Особливостей інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення Особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель. Як вбачається з протоколу уповноваженої особи від 03.04.2023 № 31, то він не міститься посилань яким саме умовам тендерної документації не відповідає Скаржник або подана ним тендерна пропозиція. ІІ. Керуючись вищенаведеним, вважаємо підстави для відхилення тендерної пропозиції Скаржника надуманими, безпідставними та такими, що суперечать умовам тендерної документації та нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей. Неправомірно відхиливши тендерну пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протокольному рішенні (протокол) відповідальної/уповноваженої особи від 03.04.2023 № 31, Замовник порушив вимоги статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на вищевикладене, в діях Замовника вбачаються порушення Закону та основних принципів здійснення публічних закупівель, встановлених Законом, адже пропозиція Скаржника повністю відповідає вимогам Замовника, що підтверджується поданими документами. Всі вищенаведені незаконні дії Замовника призвели до неправомірного відхилення пропозиції Скаржника, що в свою чергу призвело до порушення його майнових прав, чия пропозиція повністю відповідає умовам та вимогам тендерної документації Замовника. Крім того незаконне відхилення пропозиції Скаржника призвело до незаконного визначення переможцем ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «МІКС». Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник є Учасником відповідної процедури та реально претендує на визнання його пропозиції як найкращої, та укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником паливного ринку. На підставі вищевикладеного, керуючись пунктами 52-64 Особливостей, статтею 18 Закону та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі Замовником. 3. Зобов’язати Комунальне підприємство Кам'янської міської ради «БЛАГОУСТРІЙ» скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРПЕТРОЛЦЕНТР» та рішення про визначення переможцем ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «МІКС» за процедурою закупівлі «бензин А-95, за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти.», оголошення про проведення якої опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-03-20-003702-a.