Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням, з роз’ясненнями та рекомендаціями стосовно аналізу та обробки даних

27 березня 2023 р. Державне підприємство «ДЕРЖАВНИЙ ЕКСПЕРТНИЙ ЦЕНТР МІНІСТЕРСТВА ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я УКРАЇНИ» (надалі – Замовник) оприлюднив оголошення № UA-2023-03-27-005122-a про проведення процедури закупівлі в категорії 72260000-5 послуг, пов’язаних з програмним забезпеченням, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (електронний майданчик для роботи в системі електронних державних закупівель «Public Bid»). 03 квітня 2023 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОКСІМА РІСЕРЧ ІНТЕРНЕШНЛ» (надалі – Товариство) подало тендерну пропозицію. 07 квітня 2023 р. Замовник прийняв рішення у формі Протоколу № 57, відповідно до якого тендерна пропозиція Товариства була відхилена. Обґрунтовуючи своє рішення, Замовник зазначив, що підставами для відхилення тендерної пропозиції є: • «тендерна пропозиція учасників не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації» (абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі»)»; • Тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п. 40 особливостей». Причиною для відхилення тендерної пропозиції Товариства згідно Протоколу Замовник назвав наступну: «Учасник не надав документу, що підтверджує наявність договірних відносин про передачу (відчуження) йому майнових прав інтелектуальної власності на використання комп’ютерної програми «Maximum Information – Minimum Operation» («MiMo»), та права доступу до FTP-серверу (програмний код MiMо, функціонал та всі його опції є захищеними), тобто не підтвердив відповідність його пропозиції технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним у Додатку 4 до тендерної документації. Саме ця причина стала підставою для незаконного відхилення Товариства (дискваліфікацію), з якою Товариство не погоджується. Крім того, у Протоколі міститься вказівка на те, що наявні також невідповідності які могли бути усунені, а саме: ненадання «Пояснень з обґрунтувань причин ненадання документу дозвільного характеру на провадження виду господарського діяльності з посиланням на відповідні нормативні акти» та не надання документів, що свідчать про виконання Товариством аналогічних договорів за предметом закупівлі, що відповідає коду класифікатора ДК 021:2015:72260000-5 Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням (послуги). Товариство не погоджується з тим, що ним не була надана інформація та документи, які підтверджують відповідність пропозиції технічним та якісним характеристикам. Товариством не було надано документи Замовнику в повному обсязі. Зважаючи на це, Товариство переконане, що Замовник мав в порядку передбаченому п. 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту – Особливості) розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Позиція Товариства підтверджується наступним. Відповідно до Додатку 4 до Тендерної документації, конкретна назва предмета закупівлі звучить як «Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням, з роз’ясненнями та рекомендаціями стосовно аналізу та обробки даних», що має включати в себе концепцію Maximum Information - Minimum Operation («MiMo»). Із зазначеного стає зрозуміло, що програмний продукт має містити в собі функціонал, споріднений з концепцією «MiMo». В свою чергу, Товариство пропонує в рамках тендерної пропозиції базу даних «Pharmxplorer», яка містить в своїй складовій програмний продукт QlikView, який надає можливості аналізу та візуалізації даних з метою отримання максимальної кількості інформації з мінімальною кількістю операцій (Maximum Information - Minimum Operation), іншими словами – із застосуванням концепції MiMo. Maximum Information - Minimum Operation (MiMo) є фундаментальним принципом, який лежить в основі розробки та оптимізації комп'ютерної програми QlikView. QlikView та Maximum Information - Minimum Operation (MiMo) використовуються в одному значенні, як принцип оптимізації та розробки комп'ютерних програм, де метою є максимізація інформації з використанням мінімальних операцій або ресурсів. Варто зауважити, що посилання Замовника як на причину відхилення пропозиції відсутність «будь-яких стосунків з власником авторського права на програмний продукт MiMo» є помилковим оскільки основного вимогою для відповідності технічним та якісним характеристикам, викладеним у Додатку №4 Тендерної документації є наявність «MiМo» як концепції Maximum Information - Minimum Operation, а не як конкретного програмного продукту з тотожною назвою. Таким чином, враховуючи вищевикладене, оскільки в основі комп’ютерної програми QlikView лежить принцип Maximum Information - Minimum Operation (MiMo), а в свою чергу QlikView є складовою частиною бази даних «Pharmxplorer», то можна вважати, що функціонал бази даних «Pharmxplorer» відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам до предмету закупівлі, зазначеним у пункті 6 розділу 3 тендерної документації та Додатку № 4 до тендерної документації. Зважаючи на вищевикладене, Ліцензійний договір № 675 про надання прав на використання системи дослідження ринку «Фармексплорер» від 22 лютого 2019 р. є документом, який підтверджує наявність прав у Товариства на передачу послуг, які є предметом закупівлі відповідно до Тендерної документації та – відповідно підтверджує відповідність пропозиції Товариства технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним у Додатку № 4 до тендерної документації. Товариством було подані наступні документи для підтвердження відповідності умовам технічної специфікації (Замовником не заперечується): • На підтвердження відповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації Товариством було надано скан з копій Ліцензійного договору № 675 про надання прав на використання системи дослідження ринку «Фармексплорер» від 22 лютого 2019 р. та Додатку № 2 від 15.02.2020 р. до Ліцензійного договору № 675 від 22 лютого 2019 р.(надалі – Договір та Додаток № 2 до цього Договору); • На підтвердження відповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації Товариством було надано скан з копії Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір «База даних «Pharmxplorer» № 91411 від 08.08.2019, який підтверджує належність авторських прав на вищевказаний твір ТОВ «ПРОКСІМА РІСЕРЧ». Крім того, на виконання п. 6 розділу 3 тендерної пропозиції Товариство надало лист № 2163 від ТОВ «ПРОКСІМА РІСЕРЧ» - власника бази даних, яким останній підтверджує наявність у Товариства права укладати субліцензійні договори. Враховуючи той факт, що власник бази даних у поданому листі № 2163 підтвердив наявність відповідних авторських прав у Товариства на укладення договору щодо предмету закупівлі із Замовником, це свідчить про наявність між власником бази даних та Товариством угоди про продовження строку дії Договору на 2023 р., яка могла би бути надана Товариством якби Замовник надав можливість усунути невідповідність шляхом подання необхідних документів, що відповідало би принципам і засадам публічних закупівель. Таким чином, твердження що у Товариства немає прав на укладання субліцензійних договорів, зокрема: «…про використання системи дослідження Бази даних «Pharmxplorer» з із ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров’я України за результатами закупівлі за номером у системі Prozzoro № UA-2023-03-27-005122-a» (тобто наявні невідповідності технічним вимогам як стверджує Замовник) є помилковим, оскільки як сам зазначив у Протоколі Замовник, документи були надані, однак не в повному обсязі. Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі по тексту – Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Відповідно до п. 37 Перехідних положень ЗУ «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Відповідно до п. 40 Особливостей: «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.» Відповідно до абз. 2 п. 40 Особливостей «Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією…» Відповідно до абз. 3 п.п. 1 п. 41 Особливостей відхилення пропозиції здійснюється замовником лише у разі якщо учасник процедури закупівлі протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності. Згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. В порушення вищезазначених норм законодавства Замовник незаконно прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції, оскільки не надав можливість для виправлення невідповідностей у порядку, встановленому законодавством України. Враховуючи наведене, а також інформацію про наявність у Товариства права на укладення субліцензійних договорів, зокрема: «…про використання системи дослідження Бази даних «Pharmxplorer» з із ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров’я України на момент подання тендерної пропозиції, Пропозиція Товариства була неправомірно відхилена з наведених Замовником у Протоколі підстав. Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у Протоколі, Замовник порушив вимоги пункту 40 Особливостей. Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників, а саме – неправомірно відхиливши Пропозицію Товариства з наведених вище підстав, - як наслідок, Замовник порушив право Товариства на об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. Зазначені дії Замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 5 Закону, а саме – недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Замовником також були порушені норми Закону України "Про публічні закупівлі" в частині добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, а також об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. Отже, враховуючи викладене, Замовник не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону. Відповідно до пункту 52 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури; 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення. Враховуючи викладене, права та законні інтереси Товариства можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Товариства. Враховуючи вищевикладене, у відповідності до ст. 3, 5, 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 No 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", ПРОШУ: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду; 2. Зобов’язати Державне підприємство «ДЕРЖАВНИЙ ЕКСПЕРТНИЙ ЦЕНТР МІНІСТРАСТВА ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОКСІМА РІСЕРЧ ІНТЕРНЕШНЛ».