Шановний Замовнику!
У складі тендерної документації Замовником встановлено перелік документів для підтвердження відповідності ст 16 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Під час вивчення тендерної документації до даної закупівлі виявлено дискримінаційну вимогу, яка порушує права та інтереси потенційних учасників: Додатком 4 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання Учасниками:
- копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.
Ми вважаємо обмежувальною, нічим не обумовленою та дискримінаційною вимогу щодо того, що відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі, а також щодо наявності в ньому вичерпного переліку інформації, яку вимагає Замовник.
Ми, як потенційний учасник маємо в наявності відгуки до виконаних аналогічних договорів, проте відгуки видані Замовниками раніше, наприклад одразу після виконання Договору або за попередніми запитами.
Замовнику, будь ласка надайте відповідь на таке питання: якщо ми як потенційний учасник виявимо бажання приймати участь у закупівлях по декілька разів на день, і кожний Замовник буде вимагати різні вимоги щодо відгуків, таких як дата видачі, адресування конкретному Замовнику або інші вимоги, то Замовники цілими днями повинні будуть тільки що і робити як відгуки видавати???
Щодо законного обгрунтування:
Сама по собі вимога щодо того, що відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі, не несе жодного додаткового інформаційного навантаження. Від зазначення у відгуку той або іншої дати видачі, достовірність інформації щодо виконаного аналогічного договору – не зміниться.
Єдине, на нашу думку, пояснення додатковим вимогам до відгуку, є бажання Замовника обмежити конкуренцію, що реалізується наступним чином.
Завчано ніхто: ні замовник, ні потенційні учасники не знають строки публікації тої чи іншої закупівлі і не можуть заздалегідь підготувати відгуки видані на конкретну дату.
Очевидно, що Оскаржуваною умовою Замовник формулює вже давно відому дискримінаційну вимогу щодо того, що відгук має бути виданий не раніше дати оголошення даної процедури закупівлі
Стаття 16 Закону дозволяє замовникам визначати у т.ч. такий кваліфікаційний критерій, як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
Вважаємо, що передбачаючи таку можливість законодавець мав на меті пересвідчитись, що учасник володіє необхідним досвідом виконання аналогічного договору, знає та розуміє технологію виконання робіт і може документально підтвердити факт виконання договору.
У Тендерній Документації Замовник визначив, що для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:
- копiю(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід’ємними частинами до договору;
- копiю (копії) акта (-тів) наданих послуг (виконаних робіт) по поданому (поданих) аналогічному (аналогічних) договору (договорах);
Саме ці документи і свідчать про укладення та виконання аналогічного договору.
В актах наданих послуг відображаються як вартість, так і обсяги фактично виконаних та прийнятих замовником послуг.
Якщо Виконавець неякісно надав послуги, то замовник їх взагалі не приймає та не підписує відповідні акти..
Якщо ж послуги відповідають встановленим вимогам за кількістю та якістю, замовник їх приймає шляхом підписання актів наданих послуг.
Саме зазначені документи є підставою для проведення оплати органами Державного казначейства України.
Відгук – не є документом, який складається при укладанні договору, виконанні робіт (наданні послуг) чи проведенні оплати.
Діюче законодавство взагалі не передбачає ані визначення такого документу, як «відгук», ані регламентації порядку його надання, ані будь-яких вимог до змісту такого документу, у зв’язку з чим, вимога щодо надання відгуків (у т.ч. з конкретним адресатом) на практиці часто ставала корупціогенним фактором.
Натомість у даній закупівлі Замовник, встановлює додаткові, нічим не обумовлені вимоги до відгуку.
Слід зазначити, що будь-яких строків надання відгуків (відповідей на запит про видачу відгуків) не передбачено.
Жоден нормативний акт не визначає строків видачі відгуків.
Інформація, що міститься у відгуку, не є «публічною інформацією» у визначенні Закону України «Про доступ до публічної інформації», а замовники за аналогічними договорами – не є «розпорядниками публічної інформації» у розумінні цього Закону, а тому строк у 5 робочих днів, протягом яких розпорядник має надати відповідь на запит, - не може бути застосований до видачі відгуків.
Не існує жодного закону, який би встановлював конкретні строки надання контрагентами відгуків за аналогічними договорами, чи хоча б встановлював сам обов’язок по наданню таких відгуків.
На практиці Учасник звертається до замовників за попередніми договорами з проханням надати відгук по конкретному договору та вимушений просто чекати на відповідь від контрагента.
Іноді відгуки надходять протягом 30 днів, іноді – пізніше, і зробити з цього приводу нічого не можна, оскільки замовники не порушують жодної норми законодавства: правової регламентації цього питання не існує.
Сама по собі вимога щодо надання відгуку є, на наш погляд, дискримінаційною, а додаткові обмеження щодо змісту відгуку роблять дискримінаційний характер такої вимоги ще більш очевидним.
У зв’язку з цим повідомляємо, що Вимога щодо надання відгука, який має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі, а також щодо наявності в ньому вичерпного переліку інформації, яку вимагає Замовник порушує права нашого підприємства в частині того, що ми, маючи певний досвід, певні виконані договори, певний пакет документів для участі у закупівлі, вимушені займатися отриманням відгука конкретно під дану процедуру закупівлі.
Зокрема, до тендерної пропозиції ми готові додати відгуки, які є в наявності у нашого підприємства, вони видані раніше і в них можуть бути відсутні деякі з пунктів, які конкретно Замовник зазначив у вимогах до відгуку.- однак і такі відгуки містять достатньо інформації для визначення учасника, як такого що має відповідний досвід виконання.
Крім того, Замовникам надано право звертатися до інших органів державної влади, підприємств, організацій, тощо з метою отримання або перевірки інформації, яку надає учасник у складі тендерної пропозиції, так що у разі виникнення у Замовника сумнівів або бажання отримати додаткову інформацію він самостійно може звернутися до контрагента за аналогічними договорами, що надають учасники.
Вважаємо, що вимога щодо надання копії позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.-------нічим не обґрунтована, безпідставна, призводить до обмеження конкуренції і має на меті лише не допустити небажаних учасників до участі у процедурі закупівлі.
Згідно ч. 4 ст. 22 Закону встановлює, що «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».
Враховуючи наведене, Тендерна документація має бути зміненою з метою усунення названих дискримінаційних вимог та приведення Документації у відповідність із ЗУ «Про публічні закупівлі».
Крім того, зауважуємо що Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 5005-р/пк-пз від 15.03.2021 з аналогічного питання, яким АМКУ зобов’язав Замовника внести зміни до тендерної документації та виключити дискримінаційні пункти щодо надання відгука.
У разі відсутності з боку Замовника дій щодо приведення тендерної документації у відповідність з чинним законодавством, ми будемо вимушені звернутися до АМК України та ДАС України з метою вирішення даного питання.
Розгорнути
Згорнути
Повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до вимог Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і має містити відомості, визначених частиною другою статті 22 Закону, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.
Вважаємо, що замовником при встановленні кваліфікаційних критеріїв та способів підтвердження їх відповідності, було дотримано визначені принципи, що в цілому відповідає вимогам Закону.
Кваліфікаційні вимоги до учасників та відповідне документальне підтвердження відповідності цим вимогам спрямовані на забезпечення участі у закупівлі кваліфікованих підприємств з належним досвідом виконання аналогічних робіт. Усі реквізити, які повинні бути зазначені у відгуку у своїй сукупності дають змогу замовнику оцінити кваліфікацію учасника, а також підтвердити інформацію надану у довідці про наявність досвіду. Наявність відгуку датованого не раніше дати оголошення про проведення процедури закупівлі, дає можливість замовнику оцінити актуальність даних зазначених у відгуку, а також дотримання учасниками своїх гарантійних зобов’язань по аналогічних договорах.
Окремо зазначаємо, що у вашій вимозі не зазначено в чому саме полягає дискримінаційність вимог тендерної документації по відношенню до вас, за якою ознакою щодо учасника може відбуватись дискримінація, а також, яким саме чином така вимога обмежує конкуренцію. Наголошуємо, що умови тендерної документації є обов’язковими для усіх учасників, можливість ознайомлення з умовами тендерної документації забезпечується електронною системою державних закупівель з моменту її оприлюднення. Таким чином, визначення таких вимог дискримінаційними є необґрунтованим припущенням скаржника.
Також звертаємо вашу увагу, що встановлення кваліфікаційних критеріїв та способів їх підтвердження є компетенцією замовника, а тому ваша вимога змінити умови щодо документального підтвердження виконання аналогічного договору на зручні виключно для вас, є безпідставною і необґрунтованою.