71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробовувань. Послуги з обстеження мостів на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ, Миколаївська область

Уповноважена особа Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області (надалі – Замовник) розглянула запитання до процедури закупівлі та за результатами розгляду повідомляє наступне.
1. Відповідно до пункту 48 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі – Особливості), у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Згідно частини 2 статті 16 Закону, одним з кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Для підтвердження вищевказаного кваліфікаційного критерія учасник, відповідно до підпункту 2.1. пункту 2 тендерної документації, повинен надати Довідку про наявність в нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі згідно вказаної форми.
Крім того, на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка зазначена учасником в Довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції надати трудові книжки (всі заповнені сторінки трудових книжок) та накази про призначення на посаду/суміщення посад (у разі суміщення посад)/сумісництво (у разі сумісництва), на всіх працівників, зазначених у Довідці, та які містять посаду працівника, зазначену учасником у Довідці.
Вищевказаною вимогою не передбачено підтвердження кваліфікаційного критерія шляхом надання договорів ЦПХ, оскільки трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Предметом трудового договору є праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною визначеного обсягу робіт. При цьому, трудові договори регламентуються трудовим законодавством, натомість цивільно – правові – Цивільним кодексом України.
Так, відповідно до статті 2 Кодексу законів про працю України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договір (в тому числі цивільно-правовий) — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Його учасниками є замовник та виконавець. Він може укладатися у формі договору підряду (регулюється гл. 61 ЦКУ) або договору надання послуг (гл. 63. ЦКУ).
Крім того, відповідно до пунктів 14.1.195 Податкового кодексу України, працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до Закону. Відповідно до статті 1 Закону України від 15.09.1999р. № 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», працівник - фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю. Відповідно до Закону статті 1 Закону України від 14.10.1992р. № 2694-XII «Про охорону праці», працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов'язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом). Відповідно до ст. 1 Закону України від 12.01.2012р. № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників», працівник - фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації незалежно від форми власності та виду діяльності або у фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю.
Виходячи з наведеного, договори цивільно - правового характеру не є трудовими договорами (контрактами), роботодавець не є роботодавцем, а лише замовником, а фізична особа є лише виконавцем, який надає послуги (виконує роботи) на свій ризик в розумінні законодавства України, а не працівником. Зазначена позиція підтримана Верховним Судом рішенням від 29.01.2021 року по справі №640/1042/19.
2) Стосовно працівників, які не є штатними працівниками, а працюють за сумісництвом та щодо вимоги тендерної документації про надання учасниками трудових книжок, а також набрання чинності Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі повідомляємо наступне.
Замовник у своїй діяльності керується виключно чинним законодавством України, а тому освідомлений про те, що згідно зі ст.24. Кодексу законів про працю України, при укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати, серед іншого, трудову книжку (у разі наявності) або відомості про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування. Звертаємо увагу, що вказана стаття регламентує подання документів саме при укладанні трудового договору, а не для документального підтвердження учасником наявності працівників відповідної кваліфікації. Також слід зазначити, що на сьогодні не втратили чинність та діють в повному обсязі Постанова Кабінету Міністрів України від 27.04.1993 року №301 «Про трудові книжки працівників» та спільний наказ Мінпраці України, Мінюсту України та Мінзахису населення від 29.07.1993 р. №58 «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників».
Законом № 1217-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі" від 05.02.2021 визначено, що включення Пенсійним фондом України до реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування відсутніх відомостей про трудову діяльність працівників здійснюється протягом п'яти років з дня набрання його чинності на підставі відомостей, поданих страхувальником або застрахованою особою у порядку та строки, встановлені Пенсійним фондом України за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері соціального захисту населення, та центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин. Враховуючи досить суттєвий термін, передбачений Законом № 1217-IX від 05.02.2021 для наповнення даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування відсутніх відомостей про трудову діяльність працівників та для запобігання та нівелювання при цьому можливих помилок і невідповідностей, Замовник вбачає за необхідне вимагати, серед іншого, саме трудові книжки (всі заповнені сторінки трудових книжок). Дана вимога ніяким чином не порушує принципи, визначені ст. 5 Закону.
Також звертаємо увагу учасника, що відповідно до умов пункт 1.6. Розділу III тендерної документації, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. При настанні зазначених обставин, учасник має надати лист з роз’ясненням щодо неподання такого(-их) документу(-ів) з посиланням на відповідні норми законодавства, та/або інші об’єктивні, обґрунтовані причини. Враховуючи викладене, якщо учасник не надає в складі тендерної пропозиції документ, що відповідає вимогам тендерної документації, він має надати лист з роз’ясненням щодо неподання такого(-их) документу(-ів) з посиланням на відповідні норми законодавства, та/або інші об’єктивні, обґрунтовані причини. За відсутності листа з роз’ясненням, неподання у складі тендерної пропозиції трудових книжок (всіх заповнених сторінок трудових книжок), які містять посаду працівника, зазначену учасником у Довідці про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі, буде розцінене Замовником як невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією.
Перелічені можливості є рівними для кожного учасника, по силам виконати кожному учаснику. Якщо мета учасника добросовісно приймати участь в торгах, документально підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, а не створювати замовнику штучні перепони, тендерна документація містить всі необхідні приписи для виконання вимог, передбачених тендерною документацією.

Уповноважена особа Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області (надалі – Замовник) розглянула запитання до процедури закупівлі від 06 лютого 2024 року та за результатами розгляду повідомляє наступне.
Відповідно до пункту 45 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі – Особливості), у разі закупівлі послуг або робіт Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Відповідно до частини 2 статті 16 Закону, одним з кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Так, згідно підпункту 1.2. пункту 1 додатку 1 тендерної документації, Учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну(ні) лабораторію(ї), яка спроможна здійснювати випробування та виміри, передбачені технічною специфікацією цієї тендерної документації.
Для документального підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії(-й) Учасник повинен надати:
- інформацію (довідку тощо) в довільній формі щодо наявності власної або залученої випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій.
- договір з усіма додатками та додатковими угодами/додатками до додаткових угод до договору про залучення сторонньої(-іх) вимірювальної(-их) лабораторії(-й) Учасником (надається щодо залученої(их) лабораторії(й));
- документ (-ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання Учасником.
Зазначаємо, що передбачені випробування та виміри які необхідно здійснити відповідно до технічної специфікації яка визначена в додатку 3 до тендерної документації, можуть бути здійсненні як випробувальною лабораторію, так і вимірювальною, замовнику не принципово, яка саме лабораторія буде це здійснювати.
В зв’язку з цим, Замовник надає право вибору Учаснику який може підтвердити свою відповідність кваліфікаційному критерію визначеним в підпункті 1.2. пункту 1 додатку 1 до тендерної документації шляхом надання документального підтвердження щодо наявності в нього власної або залученої випробувальної/вимірювальної лабораторії.