Дискримінаційні вимоги
Дата подання: 19.02.2024 12:21
Дата відповіді: 20.02.2024 17:09
Хочемо звернути увагу Замовника, що будь які вимоги з боку учасників щодо внесення змін з вимогою надати лист про авторизацію носять дискримінаційний характер, що підтверджується рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за скаргами з аналогічних підстав, якими визнаються дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Одночасно надання Авторизаційного листа-підтвердження від офіційного дистриб’ютора з зазначенням статусу учасника є дискримінаційною та неправомірною вимогою, відповідно до статті 5 Закону України від 25.12.2015 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі». Згідно із загальними принципами господарювання за статтею 6 Господарського кодексу України та статті 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі, тими що мають безпосередні правовідносини із виробником товару або /чи офіційним представником виробника на території України та дискримінує участь тих, хто таких відносин на пряму не мають.
Законодавчо не встановлено, що для продажу товару закордонного виробника необхідно обов’язково бути його дистриб’ютором або мати з ним партнерські чи будь-які інші відносини. Умови тендерної документації, в тому числі поставку товару та виконання гарантійних зобов’язань, можливо виконати і не перебуваючи у безпосередніх відносинах з виробником чи офіційним представником виробника, що підтверджується вищезазначеним авторизаційним листом.
Таким чином вимога, щодо надання копії авторизаційного листа, наданого виробником або /чи офіційним представником виробника на території України про те, що постачальник товару являється партнером виробника або/чи представника виробника на території України ніяк не обгрунтована Замовником та є такою, що суперечить принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, що встановлені у статті 5 Закону України від 25.12.2015 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі»
Враховуючи вищенаведене, задля припинення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та усунення підстав для звернення до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, вимагаємо від Замовника вилучити з тендерної документації вимоги, що є дискримінаційними та суперечать принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, зокрема вимогу щодо товару передбачену у Додатку 2 до тендерної документації:
Вимоги до предмету закупівлі:
Задля уникнення придбання товарів незаконно ввезених на територію України у
складі тендерної пропозиції Учасник надає документи, які підтверджують повноваження
Учасника представляти продукцію на території України (якщо Учасник не є виробником
продукції): сертифікат Дистриб’ютора, лист про представництво інтересів виробника або
договір з виробником/дистриб’ютором. Документ має передбачати наявність назви,
реквізитів виробника, підпис уповноваженої особи виробника, печатку компанії-виробника
та зазначення статусу Учасника. У разі надання документу від виробника іншою мовою ніж
українська, він надається з відповідним перекладом на українську мову. Документи мають
бути чинними на весь термін зобов’язань Учасника (у разі, якщо Учасник є посередником
між Дистриб’ютором та Замовником надати вищезазначені документи на Дистриб’ютора, а
також документи що підтверджують взаємовідносини між Дистриб’ютором та Учасником).
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Ваше запитання з вимогою розглянуто та за результатами розгляду повідомляємо наступне: Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України, «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Практика надання авторизаційних листів чи інших документів, що підтверджують правовідносини учасника із виробником широко поширена у публічних закупівлях, що розміщується у системі PROZORRO. Авторизаційний лист від виробника або офіційного представництва виробника є документальним підтвердженням щодо надання учасником гарантій поставки товару відповідно до вимог тендерної документації. Зазначена вимога сформована з метою визначення найбільш надійного постачальника, який поставить якісний товар та забезпечить його подальше гарантійне обслуговування через мережу офіційних сервісних центрів, яке може бути лише за умови офіційного постачання товару на територію України. Цим Замовник не порушує принципів здійснення закупівель, а саме: недискримінації учасників. Крім того, вимоги тендерної документації про надання авторизаційних листів, також були предметом розгляду АМКУ в інших закупівлях, та за результатами розгляду було відмовлено у задоволенні скарг учасників на такі вимоги тендерної документації, наприклад - рішеннями постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 11423-р/пк-пз від 10.06.2020, ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-15-003206-c, а також у рішенні №11542-р/пк-пз від 11.06.2020, ідентифікатор закупівлі - UA-2020-04-09-000494-c. Авторизаційний лист виробника (офіційного представництва) свідчить лише про офіційність товару та те, що він пройшов належне митне оформлення, має дійсно ті характеристики, які зазначає учасник на товар, що пропонується. Закупівля товару здійснюється для подальшої його передачі на безоплатній основі військовій частині за її запитом (з питань безпеки назва та місцезнаходження не розголошуються) для забезпечення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації. Тому неможна допустити ситуацію, коли кінцевий користувач буде використовувати неякісну, контрафактну або іншим чином невідповідну до законодавства України продукцію. Звертаємо Вашу увагу, що дана вимога є альтернативною, що виключає її дискримінаційний характер, оскільки встановлює можливість отримання авторизаційного листа не лише від виробника, а й від офіційного представника виробника. Окрім того, зазначаємо, що за умови законності правовідносин між учасником та виробником або офіційним представником виробника, отримання вищевказаного авторизаційного листа не є проблематичним. Зважаючи на викладене вище, вимоги тендерної документації не містять дискримінаційних вимог та у замовника відсутні правові підстави для внесення змін до документації.
Звертаємо також Вашу увагу на те, що з боку учасників не було звернень щодо внесення змін з вимогою надати лист про авторизацію (можливо при копіюванні тексту Вашого запитання з вимогою ви не відредагували його).