Шановний Замовнику, звертаємося до Вас з вимогою усунути пункти, що суперечать вільній конкуренції, а саме:
5.2.3. На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 26000,00 грн. (двадцять шість тисяч гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором.
5.2.4. На виконання частини третьої статті 7 Закону України «Про енергетичну ефективність» Замовник вказує в тендерній документації вимоги до енергоспоживчої продукції (товарів) щодо класу енергетичної ефективності або відповідності індикативним показникам, визначеним нормативно-правовими актами у сфері екодизайну або стандартами у сфері екологічного маркування типу I.
Частиною першою статті 7 Закону України «Про енергетичну ефективність» визначено, що у випадку закупівлі енергоспоживчої продукції (товарів), вимоги до якої визначені в законодавстві щодо енергетичного маркування, екологічного маркування та екодизайну, клас енергетичної ефективності такої продукції (товарів) повинен бути не нижче класу енергетичної ефективності, визначеного Кабінетом Міністрів України з урахуванням нормативно-правових актів у сфері енергетичного маркування, або показники енергетичної ефективності такої продукції (товарів) повинні відповідати індикативним показникам, визначеним нормативно-правовими актами у сфері екодизайну, або така продукція (товари) повинна відповідати стандартам у сфері екологічного маркування типу I.
Учасники закупівлі на виконання частини четвертої статті 7 Закону України «Про енергетичну ефективність», Учасник надає в складі своєї лист в довільній формі з гарантією того, що товар запропонований Учасником, відповідає класу енергетичної ефективності, визначеного Кабінетом Міністрів України з урахуванням нормативно-правових актів у сфері енергетичного маркування, або показники енергетичної ефективності такої продукції (товарів) будуть відповідати індикативним показникам, визначеним нормативно-правовими актами у сфері екодизайну, або така продукція (товари) буде відповідати стандартам у сфері екологічного маркування типу I.
Враховуючи практику Антимонопольного комітету України в подібних справах, таких як: UA-2024-03-08-006774-a; UA-2024-02-02-001425-a; UA-2024-02-02-001987-a; UA-2024-02-02-006500-a, ПРОСИМО не ігнорувати дану вимогу з метою уникнення затягування процедури закупівля через подання скарги до АМКУ.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
1. Стосовно послуг консультанта: Звертаємо увагу, що на Учасника – переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати на оплату послуг консультанта.
Стандартною тендерною документацією, передбачено, що в п. 2 розділу 5 тендерної документації («Інша інформація») замовник у тендерній документації може зазначити іншу інформацію відповідно до вимог законодавства, яку вважає за необхідне включити.
Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому, права та обов’язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи тендерного комітету (уповноваженої особи). Права, обов’язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору. Між Замовником та Консультантом укладено договір про надання юридичних послуг, в якому зазначено, що за домовленістю сторін, оплата послуг може здійснюватись учасником-переможцем процедури закупівлі, про що повинно бути зазначено в тендерній документації.
У тендерній документації вказано, що на Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України).
Тобто, Учасник торгів, за його згодою може оплатити послуги консультанта. Жодної вимоги, що учасник зобов’язаний оплатити такі послуги не встановлено у ТД.
Тобто, на етапі між прийняттям рішення про намір укласти договір та укладенням договору про закупівлю жодних додаткових умов, не передбачених чинним законодавством, не встановлено.
Крім того, в разі несплати коштів переможцем процедури закупівлі, не погодження Учасником оплатити послуги не призводить до відхилення тендерної пропозиції учасника. Тому, жодним чином не впливає на зміст предмету закупівлі, тендерної пропозиції та результатів торгів.
Крім того, відповідно до укладеного договору передбачено, що «Послуги, які надаються Консультантом, є безоплатними для Замовника в разі їх сплати учасником-переможцем торгів відповідної процедури закупівлі. Замовник має право оплатити вартість послуг самостійно».
Правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання і викладена в рішенні Господарського суду Одеської області від "25" лютого 2013 року по справі № 916/62/13-г, яке залишене в силі та без змін рішенням Одеського апеляційного господарського суду від "14" травня 2013 року по справі № 916/62/13-г.
Крім того, оскільки вимога тендерної документації щодо включення вартості наданих послуг консультанта поширюється на всіх учасників торгів, вони не є дискримінаційним по відношенню до Вас. Подібний висновок викладений також у постанові Касаційного адміністративного суду по справі №127/15574/16-а від 19.12.2018.
Згідно з ч.4 ст. 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Відповідно до вказаної норми забезпечується встановлення того, що вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах, а також забезпеченням вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю. Жодна з цих вимог Замовником не порушена, а тому й відсутня дискримінація учасників.
Більш того правомірність зазначення витрат щодо консультантів підтвердила Державна аудиторська служба, так у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-04-11-003343-a аудиторська служба погодилась із замовником, що вимога про оплату консультаційних послуг коштом переможця торгів – не суперечить законодавству.
Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства, про відсутність дій, що обмежують конкуренцію або призвели до дискримінації учасників (вимоги встановлені для всіх однакові), тендерним комітетом повністю дотримано вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, в тому числі положень статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, замовником будь-які права потенційних учасників процедури закупівлі не порушені, та його дії не спрямовані на встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації, оскільки вони для всіх осіб однакові. Зазначені обставини свідчать про відсутність підстав для задоволення Вашої вимоги.
2. Стосовно Замовником оголошена процедура закупівлі в порядку визначеному Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі – Особливості).
Пунктом 28 Особливостей встановлює, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей.
Згідно до ч. 3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про енергетичну ефективність» при проведенні публічних закупівель енергоспоживчої продукції (товарів), вимоги до якої визначені в законодавстві щодо енергетичного маркування, екологічного маркування та екодизайну, вартість якої дорівнює або перевищує суму, визначену пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", клас енергетичної ефективності такої продукції (товарів) повинен бути не нижче класу енергетичної ефективності, визначеного Кабінетом Міністрів України з урахуванням нормативно-правових актів у сфері енергетичного маркування, або показники енергетичної ефективності такої продукції (товарів) повинні відповідати індикативним показникам, визначеним нормативно-правовими актами у сфері екодизайну, або така продукція (товари) повинна відповідати стандартам у сфері екологічного маркування типу I.
Згідно частини третьої статті 7 Закону України «Про енергетичну ефективність» вимоги до енергоспоживчої продукції (товарів) щодо класу енергетичної ефективності або відповідності індикативним показникам, визначеним нормативно-правовими актами у сфері екодизайну або стандартами у сфері екологічного маркування типу I, зазначаються у тендерній документації.
Разом з тим, частина четверта статті 7 Закону України «Про енергетичну ефективність» встановлює імперативну норму, а саме: учасники процедури закупівлі повинні надати документально підтверджену інформацію про відповідність енергоспоживчої продукції (товарів) вимогам щодо класу енергетичної ефективності або індикативним показникам, визначеним нормативно-правовими актами у сфері екодизайну, або стандартам у сфері екологічного маркування типу I, які зазначаються у тендерній документації. Енергоспоживча продукція (товари) і послуги, для надання яких використовується енергоспоживча продукція (товари), якій було надано право застосування екологічного маркування типу I згідно з національними, міжнародними чи європейськими стандартами, мають презумпцію відповідності вимогам до екодизайну тією мірою, якою екологічні критерії, яким повинні відповідати продукція (товари) у разі позначення їх екологічним маркуванням, задовільняють вимоги до екодизайну.
На виконання статті 7 Закону України «Про енергетичну ефективність» Замовником прийнято рішення вимагати від Учасників надання в складі тендерної пропозиції лист в довільній формі з гарантією того, що товар запропонований Учасником, відповідає класу енергетичної ефективності, визначеного Кабінетом Міністрів України з урахуванням нормативно-правових актів у сфері енергетичного маркування, або показники енергетичної ефективності такої продукції (товарів) будуть відповідати індикативним показникам, визначеним нормативно-правовими актами у сфері екодизайну, або така продукція (товари) буде відповідати стандартам у сфері екологічного маркування типу I..
Окрім того хотілося б наголосити, що вказана вимога знаходиться в п.5.2.4 ч.2 «Інша інформація» Розділу V. «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, а не встановлена на підтвердження відповідність технічному вимогам тендерної документації, тому вказувати про її незаконність як невідповідність ДСТУ є недоречним. Вказана вимога встановлена на виконання ЗУ «Про енергетичну ефективність»
Проте з метою якнайшвидшого проведення процедури закупівлі та неотримання потенційної скарги з врахуванням практики Комісії з розгляду скарг АМКУ будуть внесені відповідні зміни до тендерної документації із вказаного питання.