Умовами тендерної документації визначено надання копій документів, які свідчать про підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен трудові взаємовідносини з працівниками, а саме: скан-копію з оригіналу повідомлення про прийняття працівника на роботу (з відміткою територіального органу Державної податкової служби або квитанцією про прийняття електронної звітності), поданою за формою та в порядку, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», скан-копію трудової книжки (першу та останню сторінку с записом або трудового договору або наказ про призначення).
Вважаємо, що дана вимога є дискримінаційною та порушує норми законодавства з огляду на таке.
Одним з кваліфікаційних критерії відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Вказаний критерій характеризує здатність учасника забезпечити належне виконання поставки товару, надання послуги, виконання роботи необхідними людськими ресурсами, рівень вимог до яких має бути пропорційним предмету договору.
Згідно з вищезазначеної вимоги учасники процедури повинні мати укладенні згідно з працівниками трудові договори.
Питання, які пов’язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286, зар. у Міністрестві юстиції України 30.11.2005 за № 1442/11722 «Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників».
Згідно з пунктом 1.1 цієї інструкції, дія інструкції поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі - підприємства), а також на фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю.
Абзацом четвертим пункту 1.8 цієї ж інструкції передбачається три види працівників: штатні працівники, сумісники, працюючі за цивільно-правовими договорами.
Отже, окрім працівників за трудовим договором до працівників також відносяться працівники за цивільно-правовими договорами.
Дана позиція також підтверджується рішеннями органу оскарження в закупівлях UA-2023-08-18-011172-a та UA-2023-07-13-012070-a, а також судовою практикою, зокрема позиція Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/8358/20.
У зв’язку з вищезазначеним, вимагаємо доповнити підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям шляхом подання також копій цивільно-правових договорів.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Відповідно до інформації на сайті Державної служби України з питань праці у розділі «Подолання незадекларованої праці», існують чіткі відмінності між трудовими та цивільно-правовими договорами:
1. Трудовий договір — це угода між найманим працівником і роботодавцем, яка регулюється трудовим законодавством. Працівник виконує роботу за певною спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, дотримуючись правил внутрішнього трудового розпорядку. Роботодавець забезпечує гідні й безпечні умови праці, регулярну оплату праці, лікарняні, оплачувані вихідні й відпустки.
2. Цивільно-правовий договір — це угода між замовником і виконавцем, яка регулюється Цивільним кодексом України. Предметом договору є кінцевий результат роботи або надання послуги, а не процес її виконання. Замовник не є роботодавцем і не забезпечує умови праці, робоче місце чи обладнання. Виконавець самостійно організовує роботу і відповідає за її вчасне виконання.
Цивільно-правові договори не підтверджують наявність у учасників процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, і не можуть бути прийняті як докази відповідності кваліфікаційним критеріям. Цивільний кодекс України не містить жодної правової норми, яка регулює відносини сторін договору з працівником. Тому Цивільний кодекс України не може бути нормативно-правовим актом, згідно з яким можна встановити, що договір, укладений згідно з його нормами, є договором з працівником, а не з особою, яка є вільною і рівною у своїх майнових відносинах з іншою стороною.
Основна відмінність між трудовими і цивільними відносинами висвітлена у статті 1 Кодексу законів про працю України та статті 1 Цивільного кодексу України:
• Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя працівників, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
• Цивільний кодекс України регулює особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.
Особливо звертаємо увагу, що Кодекс законів про працю України (КЗпП) регулює трудові відносини всіх працівників. Це означає, що тільки цей нормативний акт, а не будь-який інший, застосовується до регулювання трудових відносин. Всі відносини, що виникають у зв'язку з працею працівників, регулюються виключно КЗпП, відповідно до статті 1 цього кодексу.
Така позиція підтверджена рішенням Верховного Суду України від 08.05.2018 № 127/21595/16-ц: «Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
З урахуванням такої позиції Верховного Суду України, складно щось заперечити. Замовник повністю підтримує цю позицію і не порушує жодних норм права, встановлюючи вимоги до учасників щодо наявності саме працівників згідно зі статтею 16 Закону. Норма Закону прямо каже про наявність «працівників», а не інших осіб з іншим правовим статусом, наприклад, виконавців/співвиконавців чи підрядників.
Таким чином, замовник має право вимагати підтвердження наявності працівників і не зобов’язаний приймати цивільно-правові договори як докази відповідності кваліфікаційним критеріям. Це забезпечує дотримання законодавства та гарантує, що учасники процедури закупівлі мають належну кадрову спроможність для виконання відповідних робіт чи надання послуг.
Щодо наявності інформації про осіб, з якими укладені цивільно-правові договори у звітних документах до податкових та інших органів, важливо відзначити наступне: зазначені документи подаються виключно для цілей обліку податків, які стягуються з використання таких договорів. Жодна форма звітності, затверджена будь-яким міністерством чи іншим державним органом, не має правомочності створювати норми права чи впливати на юридичні аспекти розуміння відмінностей між поняттями «працівник» та «сторона договору» у цивільно-правових відносинах.
На підставі наведеного, вимога щодо підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям за допомогою подання копій цивільно-правових договорів є юридично необґрунтованою і не буде задоволена. Отже, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасників необхідно представити копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин, а саме:
• Скан-копію з оригіналу повідомлення про прийняття працівника на роботу (з відміткою територіального органу Державної податкової служби або квитанцією про прийняття електронної звітності), поданого за формою та в порядку, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
• Скан-копію трудової книжки (першу та останню сторінку із записом), або трудового договору, або наказу про призначення.
Це підтверджує наявність у учасника трудових відносин з працівниками відповідної кваліфікації.