Нафта і дистиляти (Бензин А-95 Євро (талони/скретч-карти номіналом 10, 20 літрів))

Щодо дискримінаційних вимог : Тендерна документація розробляється та оприлюднюється в електронній системі закупівель з урахуванням чинного законодавства, а саме Закону України (надалі - Закону) «Про публічні закупівлі» та постановою Кабінетів Міністрів України про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі – особливості), а саме ст. 22-23 Закону України, а також п.28-29 Особливостей. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Рішенням уповноваженої особи Замовника від б/д Протокол № б/н було затверджено тендерну документацію та додатки до неї, на закупівлю послуг «Нафта і дистиляти (Бензин А-95 Євро (талони/скретч-карти номіналом 10, 20 літрів))», у складі яких є дискримінаційні вимоги, що суттєво звужують конкуренцію а саме: 1. Відповідно п.4 Розділу 2 Додатку 3 до тендерної документації, Замовником вимагається «Документальне підтвердження наявності права в Учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір), які мають місце на документах, що є засобом отримання нафтопродуктів (талони/скретч-карти) відповідно до чинного законодавства України» Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Вимагаючи документального підтвердження наявністі права в Учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір) - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників». Скаржник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів. При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг). За час діяльності підприємства ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ» відсутність права на використання об’єктів інтелектуальної власності – не перешкоджала йому виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом проведених аналогічних закупівель, а отже вищезазначена умова ТД є надмірною та такою, що обмежує нас в праві на участь. Право співпраці з партнерами з продажу паливних талонів, для подальшої заправки автомобілів Замовника підтверджується наявністю партнерських договорів: - ДОГОВІР №OD06338202308111 від 11.08.2023 року - ДОГОВІР поставки нафтопродуктів №02/01/24 від 02.01.2024р. Відповідно до умов вищезазначених договорів Скаржник може здійснювати перепродаж талонів (бланків-дозволів) для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. Тобто, наявність у Скаржника зазначених договорів, дозволяє йому у повній мірі виконати зобов’язання перед Замовником у випадку визначення Скаржника переможцем. А отже зазначена вимога є дискримінаційною, обмежувальною та надмірною, адже таке право на перепродаж талонів наступає до Скаржника у випадку укладення Партнерського договору, і для виконання потреб Замовника відсутня законодавча необхідність у набутті права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір). За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати документальне підтвердження наявності права в Учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір), які мають місце на документах, що є засобом отримання нафтопродуктів (талони), що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документацією наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. З огляду на викладене, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, зокрема видалити вимогу щодо необхідності надання Документального підтвердження наявності права в Учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір), які мають місце на документах, що є засобом отримання нафтопродуктів (талони/скретч-карти) відповідно до чинного законодавства України. 2. Відповідно п.8 Розділу 2 Додатку 3 до тендерної документації, Замовником вимагається «Учасник повинен мати розгалужену мережу, власних/орендованих/партнерських АЗС, по всій території України (крім тимчасово окупованих територій), з обов’язковою наявністю не менше 10 АЗС в м. Запоріжжі та Запорізькій області, та АЗС в Вознесенівському, Олександрівському та Шевченківському районах м. Запоріжжя.» Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. У Скаржника наявні партнерські АЗС, відповідно до наступних договорів: - ДОГОВІР №OD06338202308111 від 11.08.2023 року; - ДОГОВІР поставки нафтопродуктів №02/01/24 від 02.01.2024року. Умовами зазначених договорів, визначено, що Скаржник має право здійснювати відпуск нафтопродуктів в тому числі і в м. Запоріжжя, а саме: Відповідно до договору № 02/01/24 від 02.01.2024р.: Відповідно до договору №OD06338202308111 від 11.08.2023 року: Отже, Скаржник має в наявності 10 АЗС у м. Запоріжжя, однак у зв’язку з нічим необгрунтованою вимогою Замовника, щодо необхідності наявності АЗС в Вознесенівському, Олександрівському та Шевченківському районах м. Запоріжжя, Скаржник позбавлений можливості приймати участь у даній закупівлі. А отже вимога, ЩОДО НЕОБХІДНОСТІ НАЯВНОСТІ АЗС В ВОЗНЕСЕНСЬКОМУ, ОЛЕКСАНДРІВСЬКОМУ ТА ШЕВЧЕНКІВСЬКОМУ РАЙОНАХ М. ЗАПОРІЖЖЯ, є дискримінаційною, обмежувальною та надмірною, адже, наявних у Скаржника АЗС у м. Запоріжжя цілком достатньо для задоволення потреб Замовника. З огляду на зазначене, Скаржник вважає відповідні дії Замовника проявом корупційної складової та надмірним формалізмом, що полягає у відсутності легітимної мети, направленої на здійснення та проведення Закупівлі у рамках Закону. З огляду на викладене Скаржник просить Антимонопольний комітет України зобов’язати Замовника внести зміни в тендерну документацію. 3. Відповідно до п. 1 Розділу «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА ІНШІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» Додатку 3 Тендерної документації Замовником встановлено вимогу: «Бензин А-95 Євро надаються в талонах/скретч-картах (номіналом 10, 20 літрів) єдиного зразку, єдиного бренду, що діють на всій території України (підконтрольні території), мати термін дії біля одного року з моменту їх отримання та з обов'язково передбаченою можливістю гарантованого продовження їх терміну до повного їх отоварювання.» Вважаємо таку вимогу дискримінаційною, та таку, що суттєво звужує конкуренцію, з огляду на наступне. Таким чином взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які можуть запропонувати скретч-карток та/або талонів єдиного зразка та єдиного бренда, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ» У зв’язку з тим, що ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ» здійснює продаж нафтопродуктів здебільшого на умовах партнерських відносин, зокрема на підставі договорів поставки та договорів купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ, тощо. У зв’язку з чим, не має змоги надати копії скретч-карток та/або талонів єдиного зразка, так як взаємодіє з різними партнерами у яких відповідно різні скретч-картки та/або талони. Право співпраці з партнерами з продажу паливних талонів, для подальшої заправки автомобілів Замовника підтверджується наявністю партнерських договорів: - ДОГОВІР №OD06338202308111 від 11.08.2023 року - ДОГОВІР поставки нафтопродуктів №02/01/24 від 02.01.2024р. Звертаючись до практики, можна зазначити про Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5230-р/пк-пз від 22.03.2024. У своїй скарзі скаржник зазначає, що вимога Тендерної документації про те, що «всі талони повинні бути єдиного зразка від одного емітента» є дискримінаційною та такою, що суттєво обмежує коло потенційних Учасників В ході розгляду скарги органом оскарження встановлено, що «прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати талони єдиного зразка від одного емітента, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.» Отже, вимога скаржника в цій частині була задоволена повністю. На нашу думку така позиція Замовника порушує вимоги, згідно з частиною третьою статті 5 Закону, а саме замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У зв’язку з чим, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ВИМОГИ Замовника в Додатку №3, а саме: ВИЛУЧИТИ вимогу в частині словосполучення «…єдиного зразку, єдиного бренду» 4. Відповідно до абз. 2 п. 5 Розділу «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА ІНШІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» Додатку 3 Тендерної документації Замовником встановлено вимогу, що учаснику необхідно надати : « Сертифікат відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 «Бензин автомобільний Євро. Технічні умови» на бензини автомобільні (далі - паливо), виданий Учаснику уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності.» Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Вважаємо, що вимоги абз. 2 п. 5 Розділу «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА ІНШІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» Додатку 3 Тендерної документації є дискримінаційним та такими, що обмежують конкуренцію. ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ» здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, тому встановлення вимоги про надання сертифікату відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 «Бензин автомобільний Євро. Технічні умови» на бензини автомобільні (далі - паливо), ВИДАНОГО УЧАСНИКУ уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності Є ПРЯМОЮ ДИСКРИМІНАЦІЄЮ ДО УЧАСНИКІВ, ЯКІ ЗДІЙСНЮЮТЬ ДІЯЛЬНІСТЬ НА ПІДСТАВІ ПАРТНЕРСЬКИХ ДОГОВОРІВ. Право співпраці з партнерами з продажу паливних талонів, для подальшої заправки автомобілів Замовника підтверджується наявністю партнерських договорів: - ДОГОВІР №OD06338202308111 від 11.08.2023 року - ДОГОВІР поставки нафтопродуктів №02/01/24 від 02.01.2024р. Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ: - шляхом вилучення з абз. 2 п. 5 Додатку №3 Тендерної документації Замовник вимоги про те, що сертифікат відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 «Бензин автомобільний Євро. Технічні умови» на бензини автомобільні (далі - паливо), ПОВИНЕН БУТИ ВИДАНИЙ УЧАСНИКУ