Вами у Тендерній документації встановлено вимоги, які є дискримінаційними по відношенню до Учасників процедури закупівель, а саме вимоги щодо подання довідки у якій обов’язково зазначається перелік договорів щодо поставки газу природного для потреб організацій, які фінансуються з державного чи місцевого бюджетів протягом 2015-2016 років загальною сумою від 1000 тис.грн.(не менше 5-споживачів що знаходяться в межах Полтавської області, або не менше 10-споживачів що знаходяться за межами Полтавської області; по кожному з відповідних років). Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. Частиною другою статті 16 Закону визначається, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Статтею 3 Закону встановлено, що одним з принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників, що підтверджується вимогами частини 4 статті 22 Закону, якою встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. По-перше, у статті 16 Закону чітко вказано, що одним з кваліфікаційних критеріїв є «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору». Тобто, Законом передбачене право Замовника вимагати від Учасника підтвердження виконання тільки одного аналогічного договору, і не передбачено можливості Замовника вимагати від Учасника надавати підтвердження виконання двох або більше аналогічних договорів. Також відповідно до тендерної документації буде укладено Договір на постачання природного газу а не Договір на постачання природного газу для потреб організацій, які фінансуються з державного чи місцевого бюджетів, тому учасники повинні подавати копію будь якого Договору на постачання природного газу. Тому, пропонуємо привести Тендерну документацію у відповідність до вимог Закону та виключити дискримінаційну вимогу. По-друге, Законом не встановлено переліку документів, що можуть вимагатись замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. В той же час, Законом також не встановлено критеріїв визначення такого поняття, як «аналогічний договір». У статті 16 Закону відсутнє будь-яке обмеження щодо періоду належного виконання аналогічного договору. Для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі достатньо підтвердити наявність такого досвіду, а не період його набуття. Встановлюючи вимогу до Учасника надавати у складі пропозиції конкурсних торгів копій договорів постачання природного газу за останні два роки, Замовник фактично створив перешкоду у доступі до процедури закупівлі учасникам, які не виконували аналогічного договору впродовж останніх двох років, однак мають досвід виконання аналогічного договору за більш ранні періоди. Аналогічну позицію займає Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель у рішенні No 908-р/пк-ск від 11.06.2015 за скаргою приватного підприємства "ВОСТОКСЕРВІС", у якій підприємство стверджувало, що кваліфікаційна вимога щодо підтвердження виконання аналогічного договору «не повинна бути пов'язана з певним періодом у часі, зокрема, з конкретними роками». Задовольняючи таку скаргу Колегія вказує, що «вимога Документації щодо необхідності надання учасниками Процедури закупівлі у складі пропозицій конкурсних торгів не менше трьох договорів, які були укладені в 2013-2014 роках, є дискримінаційною по відношенню до підприємств, у тому числі Скаржника, які не мають змоги надати копію аналогічного договору. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 22 Закону та принципи здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону, зокрема, недискримінація учасників». Враховуючи те, що наше підприємство має досвід виконання одного договору постачання природного газу у 2013 році, та може надати підтвердження його виконання у відповідності до Закону, визначення вимог у Тендерній Документації щодо кількості аналогічних договорів та періоду їх виконання встановлює перешкоди нашому підприємству у участі у процедурі закупівлі, що порушує принципи здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону, зокрема, недискримінація учасників. Таким чином, з огляду на вищевикладене, пропонуємо внести зміни до Тендерної документації.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Шановний учасник процедури закупівлі! Замовником було розглянуте ваше звернення щодо визначення кваліфікаційних критерій до учасників процедури закупівлі, та вирішено надати пояснення таких вимог. Замовником процедури закупівлі є установа, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка, в свою чергу, при проведенні чи за результатами проведення процедури закупівель проходить фінансовий (аудиторський) контроль відповідними органами чи/або заходи з перевірки відповідності законодавству з захисту економічної конкуренції. Тому при затвердженні кваліфікаційних та інших вимог до учасників процедури закупівлі (мається на увазі вимоги що викладені в Тендерній документації) керується не тільки чинним законодавством у сфері публічних (державних) закупівель, а і особливостями проведення перевірок відповідними контролюючими органами в межах свої повноважень, інформаційними листами Департаменту регулювання державних закупівель при Мінекономрозвитку України (далі – ДРДЗ), які мають роз’яснювальний характер відповідно до діючого законодавства в сфері державних закупівель. Принагідно, звертаємо вашу увагу на те що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством (п.2 ч.2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), та згідно абз.1 ч.3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Також, вважаємо додатково проінформувати, про те існує ресурс в мережі Інтернет (за посиланням в мережі Інтернет - http://infobox.prozorro.org/knowledge-base/view/623), який має рекомендативний характер щодо проведення процедур закупівель в системі PROZORRO, а саме щодо формуванні кваліфікаційних та інших вимог у складі тендерної документації. В розрізі даного питання є рекомендацією встановлювати наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, і одним із таких варіантів є те що замовник «може вказати за який рік/роки цікавлять аналогічні договори. Логічно передбачити, що це договори за попередній рік, аніж, наприклад за 90-ті чи початок 2000-х. Проте, якщо Ви вимагаєте договори за кілька років, наприклад, з 2013 по 2015, то задля недискримінації Учасників, які можуть бути створені в 2015 році, наприклад, зазначте, що такі Учасники подають договори лише за 2015 рік».
Ми розуміємо що на вимогу Закону, чітко не визначено за який період замовник має право вимагати від учасника документального підтвердження виконання аналогічних договорів. Але за для з’ясування надійності потенційного постачальника товару, з урахуванням обставин, які склались у Державі протягом останніх років (починаючи з 2014 року), замовник, за для забезпечення безперебійного постачання природного газу для опалення приміщень у яких навчаються та проживають студенти, змушений обрати найкращого виконавця зобов’язань узятих на себе з економічно вигідною ціновою пропозицією за результатом проведення конкурсної процедури закупівлі. У зв’язку з цим замовником було розпочато конкурсну процедуру відбору постачальників, які на думку відповідальних осіб замовника, матимуть достатній досвід виконання аналогічних договорів як в межах Полтавської області, так і в інших регіонах України.
Замовник розуміє що в рамках проведення даної процедури позитивним результатом буде вибір переможця за результатом отримання пропозицій більше ніж двох учасників та проведеного між ними аукціону, в тому разі якщо такі учасники будуть відповідати умовам (вимогам) тендерної документації. Якщо свідомо учасники розуміють що вимоги замовника є дискримінаційними, вони можуть не прийняти участь у такій закупівлі, що в подальшому може призвести до відміни даної процедури, та подальшого розгляду питання щодо визначення інших критеріїв відбору постачальника серед надійних потенційних постачальників, які здійснюють відповідну господарську діяльність та мають працівників відповідної кваліфікації.
Звертаючи увагу на те що у вас, як у учасника, досвід виконання аналогічного договору може бути підтверджено лише за 2013 рік, і в подальшому ви не брали зобов’язань з підприємствами, які проводять закупівлю за для забезпечення потреб Держави, у замовника може виникнути сумнів щодо урахування вами, при подальшому веденні юридичних відносин із замовником, які можуть скластись після підписання угоди щодо поставки природного газу, змін та норм чинних нормативно-правих актів не тільки у сфері ринку природного газу, а і у сфері бюджетного, податкового законодавства. В такому разі може виникнути ситуація, що призведе до непорозумінь між сторонами договору, яка негативно відобразиться на виконанні взятих зобов’язань, що в подальшому призведе до зриву навчального процесу і до більш значних витрат замовника, які можливо було упередити до їх виникнення, шляхом відбору надійного та добросовісного постачальника, який має досвід на даному ринку.
Додатково вважаємо проінформувати що при проведенні закупівель з використанням автоматизованої системи PROZORRO все більше прослідковується тенденція порушення вимог ведення документообігу шляхом підроблення документів при веденні господарської діяльності учасниками процедур закупівлі. Згідно до прав замовника, визначеним ч.7 ст.28 Закону, він має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, а у разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Тому, за для запобігання порушень вимог статті 358 Кримінального кодексу України, замовником можуть бути ініційовані відповідні дії, у разі виявлення підозри щодо підроблення документів, які надаватимуться учасниками конкурсної процедури закупівлі.