Ваша попередня відповідь не ґрунтується на вимогах закону, оскільки ви опустили кілька важливих моментів.
По-перше, роз’яснення Мінекономрозвитку не встановлюють норма права, носять виключно інформативний та рекомендаційних характер, як це зазначено в ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» та безпосередньо в листі від 07.02.2017 №3302-06/3812-06.
По-друге, яке відношення має тендерна документація до складання замовником Звіту про результати проведення процедури закупівлі та чому цією обставиною ви обґрунтовуєте необхідність надання учасником документів на підтвердження кваліфікації субпідрядної організації?
Наголошуємо, що порядок складання тендерної документації визначено виключно ст. 22 Закону, яка не надала замовнику права встановлювати вимоги щодо надання інформації про субпідрядника під час закупівлі послуг.
При цьому, оскільки в цій закупівлі замовник є органом державної влади, то розширювати обсяг своїх прав ви не можете, оскільки у відповідності до ст.. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Крім того відповідно до ч.2 статті 2 Закону умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом та/або Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Таким чином, якщо не застосовується інший порядок закупівлі відповідно до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» або до частин 5, 6 статті 2 та статті 6 Закону, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії виключно з тих, що передбачені статтею 16 Закону та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності саме учасників установленим критеріям, а не субпідрядників, на яких вимога щодо їх відповідності кваліфікаційним критеріям не поширюється.
По-третє, посилання у вашому роз’ясненні на постанову Кабінету Міністрів України від 01.08.2006 №668 , та ст.. 319 Господарського кодексу України неправомірне, як і встановлення у проекті договору (зокрема п. 6.4.4. договору) та тендерній документації вимог стосовно того, що субпідрядник повинен відповідати кваліфікаційним критеріям (досвід, МТБ, працівники) оскільки: 1). Ст.. 319 ГК України, як і вся глава 33 цього кодексу, а також постанова №668 регулює питання капітального будівництва, тобто проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів). Вами ж оголошена закупівля послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги , що аж ніяк не відноситься до капітального будівництва. У такому випадку, якщо ці роботи відносились би до капітального будівництва, то і предмет закупівлі повинен був бути як роботи, а не послуги.
По четверте, такі умови тендерної документації порушують принцип свободи підприємницької діяльності та свободи договору. Так, ст. 6 Господарського кодексу України визначає Загальні принципи господарювання, серед яких встановлений такі принципи господарювання, як свобода підприємницької діяльності, під якою розуміється право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом (ст. 43 ГК України), та заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.
Відповідно до ст. 44 ГК України, підприємництво здійснюється, зокрема, на основі самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону.
Крім того, ст. 6 ЦК України визначає, що загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору та свобода підприємницької діяльності.
Відповідно до ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
По-п’яте, такі положення тендерної документації суперечать принципам, що визначені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема таким принципам як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, а також запобігання корупційним діям і зловживанням. Вимагаючи документально підтверджену інформацію про відповідність субпідрядних організацій кваліфікаційним критеріям - наявність обладнання та матеріально-технічної бази, кількість та кваліфікацію фахівців, довідку про виконання аналогічного договору, замовник фактично зобов’язує учасника залучати у якості субпідрядника виключно тих суб’єктів господарювання, які мають досвід у виконанні аналогічних робіт. Тобто, залучити у якості субпідрядника новостворене підприємство, яке має достатню матеріально-технічну базу та відповідних працівників, але не має досвіду у виконанні робіт з будівництва, реконструкції, капітального або поточного середнього ремонту автомобільної дороги учасник фактично не може. При цьому, підприємства (потенційні субпідрядники), які мають необхідний досвід, самостійно беруть участь у закупівлях та не зацікавленні у співпраці із іншими учасниками торгів на даному етапі закупівлі. Такі умови проведення закупівель фактично обмежують/спотворюють конкуренцію між учасниками відповідного ринку, а також створюють передумови для бюрократизації процесу, зловживання замовником своїми правами та прояву корупції, адже замовник може безкінечно не погоджувати субпідрядні організації, маючи на меті спонукати переможця укласти відповідні договори з потрібними йому суб’єктами господарювання, тим самим перешкоджаючи виконанню робіт за договором та штучному порушенню переможцем умом укладеного договору. Дані умови не просто порушують порядок проведення закупівель, що визначений Законом України «Про публічні закупівлі», про які Скаржник зазначав вище, але й ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої забороняються дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), що полягають у схиленні суб'єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, створенні умов для вчинення таких порушень чи їх легітимації .
Враховуючи вищевикладене, підтримуємо попередню вимогу та повторно вимагаємо внести зміни до тендерної документації, виключивши з неї (та договору про закупівлю) вимоги щодо необхідності надання документів для підтвердження відповідності субпідрядника кваліфікаційним критеріям, таким як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, працівників та досвіду виконання аналогічних договорів
Розгорнути
Згорнути
Тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (далі – Служба) (протокол від 24.04.2017 №6) розглянуто Вашу вимогу від 21.04.2017 стосовно закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя - Маріуполь на ділянці км 83+600 - км 177+600 (45233142-6 ремонт доріг) – 3 лоти: лот №1 - послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя-Маріуполь на ділянці км 83+600 – км 125+000; лот №2 - послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя-Маріуполь на ділянці км 125+000 – км 157+600; лот №3 - послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя-Маріуполь на ділянці км 157+600 – км 177+600.
За результатами розгляду повідомляємо:
По – першому питанню.
1). Служба у попередній відповіді зробила посилання на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017 №3302-06/3812-06 «Щодо розробки тендерної документації» так як цим листом, у зв’язку з наявністю розбіжностей між вимогами п.п.11 п.1 ст.19 та п.п.17 п.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) в частині інформації про Субпідрядника, надані роз’яснення стосовно дій Замовників.
По – другому питанню.
1). Відповідно до п.4 ст.36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) Переможця процедури закупівлі.
2). Звертаємо Вашу увагу на те, що відповідно до п. 2 ст. 19 Закону Звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель, а не Замовником, та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення Замовником договору про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу.
3). Відповідно до п.п.2 п.2 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, який затверджений наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 із змінами (далі - Порядок), Служба з урахуванням законодавства у сфері закупівель подає до органу Казначейства протягом 7 робочих днів з дати оприлюднення Звіту про результати проведення процедури закупівлі оригінали документів або їх копії, засвідчені в установленому порядку, що підтверджують факт узяття бюджетного зобов’язання.
Слід звернути увагу на те, що орган Казначейства відповідно до п.2 ст.7 Закону до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю.
Перевірка наявності цих документів, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування Замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
4). Листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.07.2014 № 7/15-7961 було погоджено, а наказом Укравтодору від 14.07.2014 № 220 затверджено Зміну №1 до СОУ 42.1-37641918-050:2012 «Порядок визначення вартості капітального ремонту автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення)», який затверджений наказом Укравтодору від 02.10.2012 № 372 (далі – СОУ), в частині застосування положень цього СОУ також при визначенні вартості поточного ремонту автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення).
Згідно з п.1.3. СОУ всі розділи і пункти ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі – ДСТУ) розповсюджуються на всі види ремонтних робіт при визначенні їх вартості, за виключенням 5.8.3, 6.1.4, Додаток К (позиції 1-24) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.
Відповідно до п.6.2.4 ДСТУ ціна Переможця торгів є договірною ціною на об’єкт будівництва, яка формується Генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується Замовником.
5). Також слід підкреслити, що:
- відповідно до п.1 ст.3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням;
- надання послуг по цій закупівлі здійснюється згідно із розробленою проектною документацією (тобто за окремими розробленими специфікаціями), що вказує на складний та спеціалізований характер цих послуг;
- надання цих послуг Субпідрядниками, які не виконували аналогічних договорів та відповідно не мають належного досвіду, може привести до невиконання послуг.
Таким чином, вимога Служби щодо надання Учасником у тендерній пропозиції інформації про Субпідрядника (про наявність необхідного обладнання; про наявність кваліфікованих працівників; про надання аналогічних послуг у період з 2014 року по 2017 рік) базується на підставі вимог чинного законодавства України, зокрема у сфері публічних закупівель, бюджетного законодавства, дорожнього господарства та таке інше.
По – третьому питанню.
1). Відповідно до:
- п.1.2 СОУ 42.1-37641918-050:2012 «Порядок визначення вартості капітального ремонту автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення)» цей стандарт поширюється на підрядний, господарський та змішаний спосіб здійснення ремонтних робіт;
- п.1.1 СОУ 42.1-37641918-128:2014 «Настанова щодо прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування» цей стандарт установлює порядок прийняття робіт з поточного середнього ремонту на автомобільних дорогах загального користування та штучних спорудах на них.
2). Статтею 3 Цивільного кодексу України визначена свобода договору, що надає право Замовнику приймати рішення щодо положень договору спираючись на чинне законодавство України, зокрема у сфері публічних закупівель, бюджетного законодавства, дорожнього господарства та таке інше.
На підставі положень ст.8 Цивільного кодексу України (якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону)) та вищезазначеного, Служба вважає такі договори - договорами підряду, та відповідно до цього при визначенні положень та вимог договору керується ст. 319 Господарського кодексу України та постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668.
По – четвертому питанню.
Повідомляємо, що закупівля послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя - Маріуполь на ділянці км 83+600 - км 177+600 (45233142-6 ремонт доріг) – 3 лоти здійснюється за рахунок коштів державного та місцевого бюджету.
Згідно ст.7 Бюджетного Кодексу України бюджетна система України ґрунтується в тому числі на принципі ефективності та результативності (при складанні та виконанні бюджетів усі Учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням (далі - гарантовані послуги), при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.)
З огляду на вищевикладене, є цілком очевидним відсутність у тендерній документації як будь-яких дискримінаційних умов, так і будь-якого втручання у господарську діяльність Учасника, так як Замовник при складанні тендерної документації керувався принципами бюджетного законодавства щодо ефективності використання бюджетних коштів та досягнення максимальної результативності при наданні послуг.
По – п’ятому питанню.
Як і у попередній відповіді на Вимогу від 07.04.2017, звертаємо Вашу увагу на те, що:
- інформація щодо Субпідрядників надається Учасником тільки у разі їх залучення;
- тендерна документація та проект договору на цю закупівлю розроблені з урахуванням специфіки предмету закупівлі та чинного законодавства України, зокрема положень Бюджетного Кодексу України, Господарського кодексу України, Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2006 №668, нормативно-правових актів у дорожній галузі та таке інше;
- надання Учасником у тендерній пропозиції інформації щодо Субпідрядників, у разі їх залучення, передбачено Замовником на підставі ст. 19 та п.3 ст. 22 Закону, положень Господарського Кодексу України, Загальних умов, а не на підставі ст. 16 Закону, а тому не є кваліфікаційним критерієм до Учасників;
- враховуючи складний та спеціалізований характер цих послуг та з метою отримання якісних послуг, наявність у Субпідрядника досвіду виконання аналогічного договору є обов’язковим;
- передбачення Замовником можливості залучення Учасниками Субпідрядників фактично розширює коло потенційних Учасників закупівлі.
З огляду на вищезазначене, тендерна документація на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя - Маріуполь на ділянці км 83+600 - км 177+600 (45233142-6 ремонт доріг) – 3 лоти: лот №1 - послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя-Маріуполь на ділянці км 83+600 – км 125+000; лот №2 - послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя-Маріуполь на ділянці км 125+000 – км 157+600; лот №3 - послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя-Маріуполь на ділянці км 157+600 – км 177+600 складена Замовником у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства України у сфері ціноутворення, укладання договорів та таке інше.
Розгорнути
Згорнути