Послуги з розробки стратегії інформаційних технологій Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» Services for the development of a strategy for information technology of the national joint-stock company "Naftogaz of Ukraine"

Відповідно до пп. 6.3.4. п. 6.3. Договору Виконавець зобов’язаний укласти з Замовником угоду про захист конфіденційної інформації протягом 3 (трьох) робочих днів з дати укладення Договору, але в будь-якому випадку до дати передачі конфіденційної інформації (комерційної таємниці). Строк дії угоди про захист конфіденційної інформації повинен бути не менше ніж строк дії цього Договору.
Аналогічне положення, але по відношенню до обох Сторін і без зазначення строку на укладення угоди, передбачене у п. 11.5. Договору.
У пп. 6.3.4. п. 6.3. Договору, всупереч положенням Господарського кодексу (ГК) України, встановлені занадто скорочені строки на укладення договору. Так, відповідно до ч. 3 ст. 181 ГК України:
«Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору».
Крім того, у ч. 4 ст. 181 ГК України також вказано:
«За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором».
Також маємо зазначити, що процес укладення угоди про захист конфіденційної інформації – процедура двостороння, яка вимагає активних дій з боку обох сторін, а не лише Виконавця. Однак, обов’язок укласти таку угоду передбачений лише для Виконавця і відсутній у Замовника. В подальшому будь-яка затримка в укладенні угоди може бути розцінена як порушення Виконавцем зобов’язань за Договором, навіть якщо така затримка буде мати місце за відсутності вини Виконавця.
З огляду на викладене вище, з метою забезпечення рівності Сторін, пропонуємо:
1) виключити пп. 6.3.4. п. 6.3. з Договору;
2) викласти друге речення п. 11.5. Договору у наступній редакції:
«Сторони зобов’язуються протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дати укладення Договору, але в будь-якому випадку до дати передачі конфіденційної інформації (комерційної таємниці), укласти угоду про захист конфіденційної інформації».

Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу (ГК) України, у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Натомість, з умовами п. 7.2. Договору пеня за порушення строків виконання збільшена порівняно зі встановленню законодавчо у 100 разів, що, з точки зору ринкової практики, є невиправданим. Крім того, це порушує принцип рівності сторін, адже за п. 7.3. Договору пеня, яку зможе стягнути Виконавець із замовника за порушення строків оплати послуг, обмежена одним відсотком.
Також звертаємо увагу, що невиправдано великі штрафні санкції в подальшому можуть бути зменшені у судовому порядку, відповідно до положень ст. 233 ГК України.
Оскільки договором вже встановлені штрафні санкції за порушення його умов (наприклад п. 7.2., 7.3.), є необхідність у непоширенні дії ст. 231 Господарського кодексу України на відносини Сторін, оскільки в такому разі можлива подвійна відповідальність Виконавця за одне і те саме правопорушення, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 61 Конституції України («Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення»).
З огляду на викладене вище, а також на технічну помилку (у п. 7.2. здійснене посилання на Додаток №2 замість Додатку №1), пропонуємо викласти п. 7.2. у наступній редакції:
«7.2. За порушення Виконавцем строків надання послуг, встановлених Календарним планом (Додаток №1 до Договору), або порушення строку усунення недоліків (п. 5.5. Договору) Виконавець повинен сплатити Замовнику пеню у розмірі 0,1 (нуль цілих одна десята) відсотка вартості послуг, щодо яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцять) календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вказаної вартості
Сторони домовилися, що штрафні санкції, передбачені ст.231 Господарського кодексу України, до Виконавця застосовуватися не будуть.».

Відповідно до першого речення п. 11.5. Договору Сторони домовились, що вся інформація, пов’язана з виконанням Договору, та інформація щодо Замовника та його діяльності, яка стала відома Виконавцю під час виконання Договору, є конфіденційною і не підлягає розголошенню третім особам. В той же час, відповідно до п. 3 Додатку 2 до Договору (с. 19 тендерної документації), послуги мають надаватися для Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» та має бути виконаний аналіз ІТ на підприємствах, що входять до складу корпоративного управління (далі – Групи Нафтогаз), а саме:
- ПАТ «Укртрансгаз»;
- ПАТ «Укргазвидобування»;
- ПАТ «Укртранснафта»;
- ПАТ «Укрспецтрансгаз»;
- ПАТ «Державне акціонерне товариство «Чорноморнафтогаз»;
- ДП «Укравтогаз».
Таким чином, виникає необхідність у фіксації права Сторін передавати конфіденційну інформацію підприємствам Групи Нафтогаз. Окрім того, договір передбачає можливість залучення субпідрядників до виконання договору (пп. 6.4.3. п.6.4.). З огляду на зазначене, пропонуємо:
1) викласти перше речення п. 11.5. Договору у наступній редакції:
«Сторони домовились, що вся інформація, пов’язана з виконанням Договору, та інформація щодо Замовника та його діяльності, яка стала відома Виконавцю під час виконання Договору, є конфіденційною і не підлягає розголошенню третім особам (за винятком підприємств Групи Нафтогаз, субпідрядників Виконавця, а також у інших випадках, передбачених Договором)»;
2) доповнити п. 11.5. Договору наступним абзацом:
«У випадку якщо згідно Договору Замовник або інші особи від імені Замовника передаватимуть Виконавцю конфіденційну інформацію підприємств Групи Нафтогаз, Замовник зобов’язаний отримати всі та будь-які дозволи, згоди, узгодження, які можуть вимагатись застосовним законодавством для такої передачі та для використання інформації на умовах цього Договору. Цим Сторони погодились, що передача зазначеної у цьому пункті інформації Замовником Виконавцю означає, що:
- всі такі згоди, погодження тощо Замовником отримані і інформація може бути використана Виконавцем на умовах цього Договору;
- укладення Виконавцем окремих договорів/угод про захист конфіденційної інформації з підприємствами Групи Нафтогаз від Виконавця не вимагається».

Відповідно до п. 11.6. Договору:
«Виконавець не заперечує проти отримання Замовником інформації, необхідної для реалізації прав, пов’язаних із виконанням договірних зобов’язань та визначенням спроможності Виконавця надавати послуги. Для цього Виконавцем забезпечується вільний доступ та можливість законного отримання Замовником з різних джерел інформації, яка стосується діяльності та стану справ Виконавця. Також Виконавець зобов’язаний своєчасно надавати документи, необхідні для перевірки його легітимності, надійності, фінансового стану та профілю діяльності. Замовник зобов’язується не розголошувати отриману у такий спосіб інформацію».
Просимо:
1) підтвердити наше розуміння, що формулювання про забезпечення вільного доступу Виконавцем не означає доступу Замовника до приміщень Виконавця;
2) викласти друге речення п. 11.6. Договору у наступній редакції:
«Для цього Виконавцем забезпечується вільний доступ до інформації (без доступу до приміщень Виконавця та без права на проведення перевірок у приміщенні Виконавця) та можливість законного отримання Замовником з різних джерел інформації, яка стосується діяльності та стану справ Виконавця.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Пропонуємо обмежити відповідальність Виконавця розміром фактично виплаченої винагороди за надання послуг, що відповідає ринковій практиці. З комерційної точки зору Виконавцю нерентабельно нести відповідальність у обсязі, що перевищує вартість послуг. Тому, пропонуємо викласти п. 7.1.1. договору (додаток 2 до тендерної документації) у наступній редакції:
«Відповідальність Виконавця за цим Договором та укладеною відповідно до цього Договору угодою про захист конфіденційної інформації обмежується розміром реального збитку, понесеного Замовником у результаті винних дій Виконавця при виконанні Договору та угоди про захист конфіденційної інформації. Виконавець не несе відповідальності перед Замовником за упущену, втрачену вигоду Замовника, додаткові витрати, які виникли в результаті дій/бездіяльності Виконавця при наданні Послуг за Договором та виконанні угоди про захист конфіденційної інформації.
Розмір відповідальності Виконавця, що настає в силу закону, договору або іншим чином не може перевищувати однократний розмір Винагороди, визначеної п. 3.1. Договору, фактично виплаченої за ту частину Послуг, що спричинила виникнення збитків, а розмір загальної відповідальності Виконавця за цим Договором та укладеною відповідно до цього Договору угодою про захист конфіденційної інформації не може перевищувати однократний розмір Винагороди, визначеної п. 3.1. Договору».
Також, пропонуємо включити аналогічне положення до тексту Угоди про захист конфіденційної інформації.

Інформація, яка може бути отримана Виконавцем від Замовника у ході надання послуг за Договором, з високою ймовірністю може містити персональні дані у розумінні положень чинного законодавства України (зокрема, Закону України «Про захист персональних даних»). В той же час, питання передачі таких даних Замовником та їх обробки Виконавцем у чинній редакції договору (додаток 2 до Тендерної документації), неврегульований, що потребує деталізації положень проекту договору.
Окрім того, послуги, що надаватимуться, потребуватимуть залучення фахівців, які у межах глобальної мережі консалтингових фірм можуть бути працевлаштовані в різних юридичних особах навіть у межах однієї країни, необхідно безпосередньо у договорі закріпити можливість обміну такою інформацією в межах відповідної мережі фірм.
З огляду на це, просимо розглянути можливість доповнення проекту договору наступними пунктами у розділі ХІ:

«11.5.1. Незважаючи на положення п. 11.5. цього Договору, якщо це не заборонено застосовним законодавством, Виконавець може розкривати всю інформацію, що надається Замовником або від його імені (далі – «Інформація Замовника») іншим Фірмам «[назва мережі фірм]», Особам «[назва мережі фірм]» та третім особам, які надають послуги Виконавцю, які можуть збирати, використовувати, передавати, зберігати або іншим чином її обробляти (разом – «Обробляти») в різних країнах, в яких вони здійснюють свою діяльність, для цілей пов’язаних з наданням Послуг, забезпечення дотримання нормативних вимог, перевірки конфліктів інтересів, управління якістю та ризиками або ведення фінансового обліку та/або для надання інших послуг адміністративної підтримки (разом – «Цілі Обробки»). Виконавець несе відповідальність перед Замовником за збереження конфіденційності Інформації Замовника.
11.5.2. Для Цілей Обробки, зазначених у підпункті 11.5.1. вище, Виконавець та інші Фірми «[назва мережі фірм]», Особи «[назва мережі фірм]» та треті особи, які надають послуги Виконавцю, можуть Обробляти Інформацію Замовника, яка може бути пов’язана з конкретними фізичними особами («Персональні дані») в різних країнах, в яких здійснюють свою діяльність Виконавець та будь-хто з них. Виконавець буде Обробляти Персональні дані у відповідності до застосовного законодавства та професійних норм. Виконавець вимагатиме, щоб будь-який постачальник послуг, що Обробляє Персональні дані для Виконавця, дотримувався таких вимог;
11.5.3. Замовник визнає і погоджується, що в комп’ютерних системах Виконавця, інших Фірм «[назва мережі фірм]», можуть зберігатись архівні копії Інформації Замовника. Виконавець, інші Фірми «[назва мережі фірм]», зберігають зазначені архівні копії Інформації Замовника відповідно до внутрішнього порядку збереження архівних копій.
Замовник визнає і погоджується, що Виконавець, інші Фірми «[назва мережі фірм]» мають право зберігати копії Інформації Замовника, необхідні для проведення внутрішнього аудиту у відповідності до професійних стандартів.
Зобов’язання Виконавця щодо нерозголошення Інформації Замовника, що міститься в архівній та інших копіях, зазначених у цьому підпунктів, залишаються в силі до моменту знищення таких копій згідно внутрішніх положень Виконавця».

До запропонованих пунктів пропонуємо, у разі згоди на їх включення, додати таку примітку: «[Пункт підлягає включенню до фінального тексту договору, якщо відповідний учасник закупівлі є учасником глобальної мережі фірм]» (оскільки відповідні положення можуть бути нерелевантними для локальних учасників закупівлі, які не входять до міжнародних мереж).

Окремі учасники закупівлі, з огляду на належність до глобальної мережі фірм, можуть мати потребу у включенні до договору ряду положень, які регламентують:
1) належність до відповідної глобальної/міжнародної мережі;
2) порядок обробки та обміну інформацією ( в тому числі персональними даними) всередині мережі;
3) можливість залучення інших фірм-учасниць мережі до надання послуг;
4) відповідальність безпосереднього виконавця (локальної фірми в Україні) за надані послуги.
Окрім того, послуги, що надаватимуться, потребуватимуть залучення фахівців, які у межах глобальної мережі консалтингових фірм можуть бути працевлаштовані в різних юридичних особах навіть у межах однієї країни.

З огляду на це, просимо розглянути можливість доповнення договору наступними пунктами:
- «1.5. Виконавець є учасником глобальної мережі фірм «[назва мережі фірм]» (далі – Фірми «[назва мережі фірм]»), кожна з яких є окремою юридичною особою»;
- «1.6. Виконавець може залучати до надання послуг без попередньої згоди Замовника як субпідрядників інші Фірми «[назва мережі фірм]» які можуть контактувати із Замовником безпосередньо. Однак лише Виконавець несе відповідальність перед Замовником за надання Послуг та інші зобов’язання Виконавця за цим Договором»;
- «7.6. Замовник не може пред’являти претензії або здійснювати будь-які інші процесуальні дії у зв’язку з Послугами або іншим чином пов’язані з цим Договором проти будь-якої іншої Фірми «[назва мережі фірм]» або членів, акціонерів, директорів, службовців, партнерів, керівників чи працівників такої Фірми або Виконавця (Особи «[назва мережі фірм]»). Замовник має пред’являти будь-яку претензію або здійснювати будь-які інші процесуальні дії виключно проти Виконавця»;
- «7.7. У максимальному обсязі, що допускається застосовним законодавством та професійними нормами, Замовник зобов’язується захищати Виконавця, інші Фірми «[назва мережі фірм]», а також Осіб «[назва мережі фірм]» від будь-яких претензій третіх осіб (включаючи афілійованих осіб Замовника та професійних консультантів), а також відшкодувати Виконавцю пов’язані з ними суми зобов’язань, збитки, шкоду, затрати та витрати (включаючи обґрунтовану винагороду зовнішніх та внутрішніх юристів), що понесені внаслідок використання чи покладання третьою особою на будь-який Звіт, який був розкритий такій особі Замовником, за посередництва Замовника або на прохання Замовника, за винятком випадків, коли Виконавець чітко надав свою згоду у письмовій формі на те, щоб третя особа покладалася на Звіт».

До запропонованих пунктів пропонуємо, у разі згоди на їх включення, додати таку примітку: «[Пункт підлягає включенню до фінального тексту договору, якщо відповідний учасник закупівлі є учасником глобальної мережі фірм]» (оскільки відповідні положення можуть бути нерелевантними для локальних учасників закупівлі, які не входять до міжнародних мереж).

Також просимо, з урахуванням доповнень вище, викласти пп. 6.4.3. п. 6.3. Договору у новій редакції:
- «6.4.3. Залучати до виконання послуг інших осіб лише за попередньою згодою Замовника, за винятком випадків, передбачених Договором».

Договором встановлені суттєві штрафні санкції за порушення строків надання послуг (зокрема, у п. 7.2. Договору передбачена пеня у 10% за кожен день прострочення).
Натомість, жодним чином не врегульоване питання щодо строків надання інформації Замовником. У свою чергу, від вчасності надання замовником інформації напряму залежить дотримання Виконавцем строків надання послуг. З огляду на це, пропонуємо:
1) останнє речення Календарного плану (Додаток №1 до Договору) викласти у наступній редакції:
«У будь-якому разі кінцева дата надання послуг – не пізніше 31.12.2018 р., за умови своєчасного надання інформації Замовником».
2) доповнити п. 6.1. Договору підпунктом 6.1.4. наступного змісту:
«Замовник зобов’язаний надавати Виконавцю інформацію, необхідну для надання Послуг за Договором, протягом 5 календарних днів з моменту отримання запиту про надання інформації (в тому числі запиту, надісланого в електронній формі/електронною поштою) від Виконавця»;
3) доповнити Календарний план (Додаток №1 до Договору) формулюванням наступного змісту:«Сторони встановлюють, що виконання Виконавцем своїх зобов’язань за цим Договором автоматично продовжується на строк невиконання Замовником своїх обов’язків за цим Договором, в тому числі на строк затримки надання інформації за основним/додатковими запитами Виконавця»;
4) Доповнити колонку «Строк надання послуг» Календарного плану надання послуг з розробки стратегії інформаційних технологій НАК «Нафтогаз України» (Додаток №1 до Договору) в підколонці «Кінець» наступними формулюваннями:
- Т1=Т0+n місяців, за умови надання інформації Замовником в строк до ________________
- Т2=Т1+n місяців, за умови надання інформації Замовником в строк до ________________
: Т3=Т2+n місяців, за умови надання інформації Замовником в строк до ________________
- Т4=Т3+n місяців, за умови надання інформації Замовником в строк до ________________.

П. 4.2. Договору встановлює, що до Акту приймання-передачі наданих послуг додається рахунок-фактура та складена в електронній формі податкова накладна, що зареєстрована у ЄРПН.
П. 5.4. Договору передбачає строк прийняття послуг у розмірі 15 робочих днів, що обчислюється з моменту отримання Замовником відповідного Акту.
Просимо скоротити строк прийняття послуг Замовником, встановлений у п.5.4. Договору та внести зміни до п. 4.2. Договору для уникнення ситуацій, коли Сторонам буде необхідно коригувати зареєстровані податкові накладні, для чого пропонуємо викласти вищезгадані пункти Договору у наступній редакції:
1) викласти варіант «для резидента» п. 4.2. Договору у наступній редакції:
«До Акта приймання-передачі наданих послуг додається рахунок-фактура та складена в електронній формі податкова накладна (на затвердження Замовнику)»;
2) у п. 5.4. Договору замінити «протягом 15-ти робочих днів» на «протягом 10 (десяти) календарних днів» (в частині строку приймання наданих послуг та підписання замовником Акту).
Також, для оперативного розгляду результатів послуг Виконавця з метою дотримання кінцевих строків надання послуг, пропонуємо доповнити п. 5.4. Договору абзацом наступного змісту:
«У випадку, якщо Виконавець після закінчення зазначеного вище строку (10 (десяти) календарних днів) не одержить від Замовника підписаний Акт приймання-передачі наданих послуг або мотивовану відмову від його підписання, Сторони визнають, що Акт приймання-передачі наданих послуг вважається підписаним, а Послуги наданими Виконавцем і прийнятими Замовником в обсязі і на умовах, зазначених у такому Акті приймання-передачі наданих послуг».
Також, для забезпечення паритетності інтересів сторін у Договорі пропонуємо у п. 4.1. Договору замінити «протягом 30 (тридцяти) банківських днів» на «протягом 15 (п’ятнадцяти) банківських днів».

Відповідно до пп. 6.1.3. п. 6.1. Договору Замовник зобов’язаний у разі дострокового розірвання Договору провести розрахунки за фактично надані послуги.
У зв’язку з чим, договір потребує доповнення пунктом, який би визначав механізм розрахунку вартості фактично виконаних процедур, необхідних для надання послуг, оскільки згадані вище положення Договору такого механізму не встановлюють.
Відповідно до першого речення ч. 2 ст. 903 Цивільного кодексу України, у разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Для врегулювання порядку розрахунку такої «розумної плати», пропонуємо викласти пп. 6.1.3. п. 6.1. Договору в наступній редакції:
«якщо виконання Послуг припиняється достроково не з вини Виконавця, Замовник зобов’язується оплатити Виконавцю фактично виконані процедури, а також надані Послуги та відшкодувати витрати, понесені Виконавцем до та включаючи дату припинення відповідних послуг. Платіж за цим пунктом розраховується на підставі фактично витраченого часу та погодинної ставки залучених до надання послуг осіб, що становить 2882,00 (дві тисячі вісмсот вісімдесят дві) грн. , а також включає розумно понесені документально підтверджені витрати».