ТОВ «Беной» має намір взяти участь у процедурі закупівлі «Послуги щодо супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом» SAP ERP software support services for SE «NNEGC «Energoatom» Код ДК 021:2015: 72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою.
Уважно ознайомившись із тендерною документацією (скорочено - ТД), зокрема з умовами проекту договору у Дотаку № 4 ТД, надалі - Договір або Договір закупівлі, ми звернули увагу на те, що згідно п.3.1.1. Договору щоквартальна плата «за надання послуг з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення», а також «загальна вартість технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення за весь строк надання послуг» НЕ містить ПДВ.
Крім того, абзацом третім пункту 3.1.3 Договору закупівлі передбачено, що «Якщо, відповідно до п. 261 підрозділу 2 розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України, послуги з додаткової підтримки налаштувань та конфігурації програмного забезпечення за окремими заявками є операціями, що звільняються від оподаткування ПДВ (в тому числі у зв'язку з тим, що в їх результаті вносяться зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення, здійснюються та/або виконуються інші операції з програмною продукцією, що звільнені від оподаткування ПДВ). Сторони окремо погоджують це у відповідних заявках, технічних завданнях, технічних актах наданих послуг, актах наданих послуг, складених з метою надання зазначених послуг та які визначають їх зміст. При цьому ПДВ на вартість таких послуг не нараховується.»
Натомість, згідно з пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, «тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, звільняються від оподаткування податком на додану вартість.
Для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться:
- результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;
- примірники (копії, екземпляри) комп'ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп'ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп'ютерної програми чи в іншій формі;
- будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;
- криптографічні засоби захисту інформації.»
До операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України відносяться платежі отримані:
- «як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");
- за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, у тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника (копії, екземпляра);
- за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;
- за передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об'єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), крім випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України;
- за передачу права на розповсюдження примірників програмної продукції без права на їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено використанням кінцевим споживачем.»
Тобто, податкова пільга, передбачена пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, НЕ поширюється на будь-які послуги, навіть якщо вони стосуються програмної продукції. Крім того, законодавством не передбачено звільнення від ПДВ послуг, невід’ємною складовою яких є зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення. Якщо вказані складові є невід’ємною складовою послуги та не виділені як окремі елементи, то надання послуг розглядається як одна операція, яка підлягає оподаткуванню ПДВ у загальновстановленому порядку.
Предметом закупівлі в даному випадку є виключно послуги. За таких обставин, на всі послуги, які є предметом закупівлі, має нараховуватися ПДВ.
Враховуючи вищезазначені обставини, керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо Вас прийняти до уваги вищезазначену інформацію та внести зміни до тендерної документації з метою приведення її у відповідність до норм Податкового кодексу України шляхом внесення відповідних змін до проекту Договору закупівлі, а саме:
1. викласти пункт 3.1.1. Договору у наступній редакції:
«3.1.1 Щоквартальною платою за надання послуг з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення Виконавцем у розмірі ___________ грн (_________________________________________ гривень _____ коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.), всього з урахуванням ПДВ________ грн. (__________________________________________________ гривень ____ коп.). Загальна вартість технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення за весь строк надання послуг становить не більше ніж ___________ грн (_________________________________________ гривень _____ коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.), всього з урахуванням ПДВ ________ грн. (__________________________________________________ гривень ____ коп.).»
2. видалити абзац третій пункту 3.1.3 Договору наступного змісту:
«Якщо, відповідно до п. 261 підрозділу 2 розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України, послуги з додаткової підтримки налаштувань та конфігурації програмного забезпечення за окремими заявками є операціями, що звільняються від оподаткування ПДВ (в тому числі у зв'язку з тим, що в їх результаті вносяться зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення, здійснюються та/або виконуються інші операції з програмною продукцією, що звільнені від оподаткування ПДВ). Сторони окремо погоджують це у відповідних заявках, технічних завданнях, технічних актах наданих послуг, актах наданих послуг, складених з метою надання зазначених послуг та які визначають їх зміст. При цьому ПДВ на вартість таких послуг не нараховується.»
Розгорнути
Згорнути
Відповідь підготовлена підрозділом-ініціатором процедури закупівлі дирекцією з інформаційних технологій ДП «НАЕК «Енергоатом»: Пунктом 3.1 проекту договору (Додаток 4 до ТД) передбачено майбутнім постачальником (виконавцем), а наразі учасником процедури закупівлі послуг, саме «надання послуг з технічної підтримки», що включають в себе одну чи декілька видів операцій «з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті». Виходячи з досвіду вже наданих протягом останніх років Компанії іншими виконавцями таких послуг, послуги з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення, що входять (входили) до складу «послуг щодо супроводу програмного забезпечення SAP ERP» включають у своєму складі права на отримання оновлень та нових версій використовуваних у Замовника комп’ютерних програм виробництва SAP SE протягом періоду дії договору. При цьому, за існуючими вимогами розробника (власника) програмного забезпечення SAP ERP - компанії SAP SE, послуги з супроводу програмного забезпечення SAP ERP є неподільним продуктом, до складу якого включено послуги з оновлення придбаного замовником програмного забезпечення SAP ERP протягом всього терміну надання послуг щодо їх супроводу.
У вказаному проекті договору «Стаття 1. Предмет Договору» визначає, що «за цим Договором Виконавець зобов'язаний надати Замовнику послуги із супроводу програмного забезпечення SAP ERP (ДК 021:2015 72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою), Ліцензії на яке придбані Замовником, в обсязі та порядку визначеному у Договорі, Технічних вимогах (Додаток № 1 до Договору), інших Додатках».
Визначення терміну «технічна підтримка», у правовому полі України наразі визначено зокрема у «Загальних вимогах до програмних продуктів, які закуповуються та створюються на замовлення державних органів», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.2009 № 869, у пункті 2 яких зокрема вказано що: «технічна підтримка - це комплекс організаційних і технічних заходів, спрямованих на забезпечення функціонування програмного продукту, включаючи його встановлення, налаштування, оновлення та відновлення».
З огляду на наведене передбачені у складі послуг, щодо супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом» послуги з технічної підтримки (у їх наразі неподільному стані) повною мірою відповідають визначенню п. 26-1 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України, де абзацом 2 визначено, що «для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться (зокрема): ... будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;». Тобто до 01.01.2023 є операціями звільненими від оподаткування ПДВ.
У зв’язку із чим не вбачаємо підстав для зміни застосованої редакції Додатку 4 «Проект договору» до тендерної документації на закупівлю Послуги щодо супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом» (UA-2018-11-20-000954-а) в частині включення до складу вартості послуг з технічної підтримки ПДВ.