ДК 021:2015 – 72200000-7 – Послуги з програмування та консультаційні послуги з питань програмного забезпечення (послуги щодо дослідження стану реєстрів, що знаходяться в розпорядженні Міністерства охорони здоров’я України, розробка вимог до системи зберігання реєстрів та забезпечення інтеграції трьох електронних реєстрів до компонентів електронної системи обміну медичною інформацією, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я)

Постановою Кабінету Міністрів України №411 від 25 квітня 2018 року , ДП «Електронне здоров’я» було визначено адміністратором центральної бази даних Системи.
При цьому, згаданою постановою визначено, що адміністрування центральної бази даних Системи включає в себе заходи із забезпечення розроблення, оновлення та підтримки програмного забезпечення центральної бази даних, відповідає за їх технічне і технологічне забезпечення, збереження та захист даних, здійснює технічні та технологічні заходи з надання, блокування та анулювання доступу до Системи , а також інші заходи (дії), передбачені законодавством.
Додатково, адміністратора центральної бази даних Системи уповноважено здійснювати заходи зі створення, впровадження та супроводження, інформаційного та технічного обслуговування, модернізації Системи, збереження, автоматичне резервування і відновлення даних, що передавалися до центральної бази даних, забезпечення безперебійного доступу до центральної бази даних, здійснювати технічне та технологічне супроводження інформаційної взаємодії Міністерства охорони здоров’я України, Національної служби здоров’я України та адміністратора з метою оперативного вирішення питань, що стосуються функціонування Системи.
Отже, наразі, доступ до інформації в електронних реєстрах, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я надає можливість МОЗ України формувати аналітичну інформацію з питань захворюваності населення, кількості та якості надання первинної медичної допомоги, а також забезпечити раціональне використання наявного кадрового потенціалу галузі, з метою більш ефективного використання бюджетних коштів, що особливо актуально в умовах реформування галузі. При цьому, вжиття заходів щодо впровадження та застосування та інтеграції електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я є обов’язком МОЗ України покладеним на міністерство урядом. Водночас, функціонуюча належним чином та інтеграція електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я необхідна центральному органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державних фінансових гарантій медичного обслуговування населення за програмою державних гарантій медичного обслуговування населення для запуску нової моделі фінансування на первинному рівні надання медичної допомоги та при передачі майнових прав на програмне забезпечення центральної бази даних Системи до 1 січня 2019 р.
Відповідно до частини першої статті 131 Господарського кодексу України, основу правового режиму майна суб'єктів господарювання, на якій базується їх господарська діяльність, становлять право власності та інші речові права - право господарського відання, право оперативного управління.
Держава реалізує право державної власності у державному секторі економіки через систему організаційно-господарських повноважень відповідних органів управління щодо суб'єктів господарювання, що належать до цього сектора і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління (частина п’ята статті 22 Господарського кодексу України).
Як закріплено законодавством, майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління.
Статтею 136 Господарського кодексу України врегульовано правовий статус права господарського відання.
Так, право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.
Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб'єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства.
Щодо захисту права господарського відання застосовуються положення закону, встановлені для захисту права власності. Суб'єкт підприємництва, який здійснює господарську діяльність на основі права господарського відання, має право на захист своїх майнових прав також від власника.
Отже, саме ДП «Електронне здоров’я» наразі є володільцем майнових прав інтелектуальної власності на компоненти із яких складається центральна база даних Системи. Зважаючи, ДП «Електронне здоров’я» було визначено адміністратором центральної бази даних Системи, враховуючи постановою визначено, що адміністрування центральної бази даних Системи включає в себе заходи із забезпечення розроблення, оновлення та підтримки програмного забезпечення центральної бази даних, відповідає за їх технічне і технологічне забезпечення, збереження та захист даних, здійснює технічні та технологічні заходи з надання, блокування та анулювання доступу до Системи, а також інші заходи (дії), передбачені законодавством, виключно ДП «Електронне здоров’я» може надавати послуги, які пов’язані із використанням програмного забезпечення в частині наповнення її необхідними електронними реєстрами.
Відповідно до частини третьої статті 4 Закону України «Про захист персональних даних», розпорядником бази персональних даних, володільцем якої є орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, крім цих органів, може бути лише підприємство державної або комунальної форми власності, що належить до сфери управління цього органу. З метою попередження витоку персоніфікованої інформації, до обробки зазначених баз даних не можуть бути залучені інші заклади.
Зважаючи на факт, що в електронних реєстрах, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я буде здійснюватися зберігання персональних даних, які об’єднуються в базу персональних даних, володільцем якої є МОЗ України, до послуг пов’язаних із забезпеченням функціонування електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я не можуть бути залучені суб’єкти господарювання приватної форми власності.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема:
• Відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Як зазначалося вище, забезпечення функціонування та інтеграції електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я включає в себе дії спрямовані на доопрацювання, зміну чи впровадження програмного забезпечення необхідними електронними реєстрами, що зумовлюватиме доступ до кодів Системи. Зважаючи, що програмне (комп’ютерне) забезпечення захищене правом інтелектуальної власності, надання послуг щодо забезпечення інтеграції електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я суб’єктом відмінним від ДП «Електронне здоров’я», яке є володільцем таких прав, буде порушувати принцип захищеності права інтелектуальної власності.
Згідно законодавства України про захист економічної конкуренції, ринком вважається сфера обороту товару(послуги), на які протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.
При цьому, стаття 35 Закону України «Про публічні закупівлі» оперує поняттям «відповідний ринок», що в системному аналізі із поняттям «ринок» вказує на чітку та конкретну сферу надання відповідних послуг, у нашому випадку послуг із забезпечення функціонування Системи.
Як зазначалося вище, у відповідності до наказу МОЗ України від 07.09.2017 року №1060 (із змінами та доповненнями), виключно ДП «Електронне здоров’я» уповноважено надавати послуги у сфері функціонування Системи та її компонентів.
Вказане чітко свідчить, про відсутність можливої конкуренції на ринку надання послуг із забезпечення інтеграції електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я.
Таким чином, унікальні особливості ДП «Електронне здоров’я», що дозволяють здійснити закупівлю послуг щодо забезпечення інтеграції електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я полягають в наступному:
1) наявність статусу адміністратора компонентів, із яких складається Система;
2) наявність майнових прав інтелектуальної власності на компоненти, із яких складається Система;
3) можливість бути розпорядником баз персональних даних, що належать МОЗ України.
Отже, зважаючи на визначення МОЗ України виключно ДП «Електронне здоров’я» є адміністратором компонентів Системи, а також враховуючи факт закріплення на праві господарського відання за підприємством майнових прав інтелектуальної власності на компоненти Системи, які було прийнято на основі акту прийому-передачі, закупівля послуг із забезпечення інтеграції електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я у згаданого підприємства є безальтернативною. При цьому, залучення юридичних осіб публічного права до надання таких послуг є неможливим виходячи із положень законодавства про захист персональних даних.
Враховуючи вищевказане, керуючись пунктом 2 частиною другою статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме зважаючи на відсутність конкуренції на ринку надання послуг із забезпечення інтеграції електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я та з метою недопущення порушень прав інтелектуальної власності, доцільним є здійснення закупівлі послуг щодо забезпечення інтеграції електронних реєстрів, які відносяться до сфери управління Міністерства охорони здоров’я у ДП «Електронне здоров’я».