капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 – км 523+336, Черкаська область major overhaul of the national highway of value N-02 / M-06 / - Kremenets - Bila Tserkva - Rzhyshiv - Kaniv - Sofiyivka, on the section of km 519 + 736 - km 523 + 336, Cherkasy region

Ознайомившись з умовами та вимогами тендерної документації вважаємо, що замовником встановлено дискримінаційні вимоги до учасників торгів, а саме:
1. п.1.3.1. Додатку 1 тендерної документації, встановлено спосіб підтвердження кваліфікаційного критерію щодо виконання аналогічних робіт із застосуванням дискримінаційних критеріїв.
Так, п.1.3.1. Додатку 1 тендерної документації визначено, що до договору надаються скан-копії наступних документів:
- відповідний акт(и), що свідчить про виконання договору (на суму фактичного виконання);
- акт звірки взаєморозрахунків по договору (чинний на дату подання тендерної пропозиції);
- позитивний (них) відгук (ків) за договором (ами) вказаним (их) від замовника – балансоутримувача доріг, одержувача бюджетних коштів із зазначенням суми фактичного виконання робіт (надання послуг) та гарантійним терміном по об’єкту. У відгуці має бути інформація, щодо наявності/відсутності оперативно-господарських санкцій, передбачених пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України, а також будь-яких інших оперативно-господарських санкцій відповідно до частини 2 статті 236 Господарського кодексу України а також будь-яких інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру по договору. Документ повинен бути датований не раніше дати оприлюднення на веб-порталі оголошення про дану закупівлі);
- скан-копію акту вводу об’єкта в експлуатацію або декларацію про готовність об’єкта до експлуатації або сертифікат, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об’єкта (черги, окремого пускового комплексу) або акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту (відповідно до Додатку В СОУ 42.1-37641919-128:2014).

Вважаємо, що остання вимога штучно обмежує коло учасників процедури закупівлі, що суперечить вимогам ст.3 Закону, з наступних підстав:
Учасник процедури закупівлі позбавлений можливості надати у складі своєї пропозиції декларацію про акт вводу об’єкта в експлуатацію або декларацію про готовність об’єкта до експлуатації або сертифікат, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об’єкта (черги, окремого пускового комплексу), оскільки такі документи є власністю замовників відповідних робіт.
Зокрема, порядок видачі акту вводу об’єкта в експлуатацію або декларації про готовність об’єкта до експлуатації або сертифікат, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об’єкта регулюється положеннями Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461.
При цьому, положення вказаних нормативно – правових актів імперативно визначають, що документи щодо вводу об’єктів будівництва в експлуатацію подаються й отримуються виключно замовником. Правові норми щодо видачі оригіналу чи копії такого документу виконавцю робіт відсутні.
Враховуючи наведене, учасники процедури закупівлі фактично позбавлені можливості належним чином виконати наведену умову тендерної документації. Тобто, Замовник порушив принцип недискримінації учасників процедури закупівлі.

2. Крім того, вважаємо дискримінаційним надання учасником підтверджуючих документів щодо виконання аналогічних робіт виключно по закінченому будівництвом об’єкту.
Роботи в галузі будівництва, у більшості випадків, є довготривалими за часом. Не за вини підрядника, їх виконання може бути значно подовжене у часі (з причин коригування замовником проектно-кошторисної документації, чи відсутності у нього фінансування робіт у повному обсязі).
ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» визначено примірні форми актів КБ 2в та КБ 3, які підтверджують факт належного виконання підрядником відповідних робіт.
З аналізу вказаних форм вбачається, що їх обов’язковим реквізитом, у тому числі, є період виконання робіт, без обов’язкового зазначення інформації про приймання робіт по завершеному будівництвом об’єкту.
Отже, чинним законодавством передбачена можливість прийняття належно виконаних робіт не лише по об’єкту в цілому, а й за окремий (відповідний) період будівництва.
Таким чином, встановлюючи вимогу щодо підтвердження досвіду аналогічних робіт лише за закінченими будівництвом об’єктами, замовник обмежує участь у торгах учасникам, які належно виконують аналогічні договори на об’єктах будівництва, роботи на яких, станом на проведення закупівлі, продовжуються.

3. Додатково, звертаємо увагу на кваліфікаційний критерій, встановлений в п.1.3 Додатку 1 тендерної документації:
«Аналогічними вважаються договори на виконання будівництва, реконструкції, капітального, поточного ремонту автомобільних доріг загального користування».
Тобто, прийняти участь у торгах мають право лише ті учасники, які виконували роботи виключно на автомобільних дорогах загального користування. При цьому, учасники, які виконували роботи з будівництва, реконструкції чи капітального ремонту доріг міст та інших населених пунктів можливості участі в торгах позбавлені (види доріг вказано згідно ст.5 Закону України «Про автомобільні дороги» від 08.09.2005 №2862).

Вищевказаний критерій є дискримінаційним з наступних причин:
Порядок проектування та виконання робіт з будівництва автомобільних доріг загального користування регламентовано ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво».
Проектування та виконання робіт з будівництва нових, реконструкцію та капітальний ремонт існуючих вулиць і доріг міських і сільських населених пунктів регламентовано ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів».

Обидва нормативи при проектуванні відповідних робіт однаково враховують транспортно-експлуатаційні показники дороги, які визначають технічний рівень дороги та її експлуатаційні можливості:
- Інтенсивність руху транспорту та пішоходів;
- Навантаження на дорожній одяг;
- Організація та безпека дорожнього руху;
- Визначення ділянок концентрації дорожньо-транспортних пригод;
- Оцінка впливу на навколишнє середовище, тощо.
Як автомобільні дороги загального користування можуть бути 1а - 5 категорій, так і в містах можуть бути прокладені дороги 1а – 5 категорій. Останнє підтверджується вищевказаними ДБН.

ДБН В.2.3-4:2015 не містить вимог, які б за технічною складністю переважали вимоги, наведені у ДБН В.2.3-5:2018.
При цьому, ДБН В.2.3-5:2018 додатково враховує вимоги ДБН В.2.5-39:2018 та ДБН В.2.5-56:2014.

Виконання робіт з будівництва, реконструкції чи капітального ремонту доріг у містах, внаслідок більшої інтенсивності руху транспорту ніж за містом, чи з причини більш складної організації забезпечення безпеки дорожнього руху, у т.ч. під час виконання робіт, виявляється значно складнішим за роботи, що здійснюються на дорогах загального користування. Виконання робіт в межах населених пунктів вимагає від підрядника більших професійних навичок ніж за умови виконання аналогічних робіт за межами міста.
Отже, з огляду на вищевикладене, вважаємо що замовником необґрунтовано встановлено кваліфікаційну вимогу в частині досвіду виконання аналогічних робіт виключно на дорогах загального користування. Така вимога дискримінує учасників, які мають значний позитивний досвід виконання аналогічних робіт в межах міських і сільських населених пунктів, що є порушенням вимог ст.5, 22 Закону, принципи здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону, та як наслідок, обмежує конкуренцію.
4. Вимога щодо необхідності покриття гарантії наданої банком грошовими коштами є необґрунтованою та такою, що порушує вимоги ст.3 Закону.
Так, ч.2 р.ІІІ тендерної документації, у тому числі встановлено, що Банківська гарантія забезпечення тендерної пропозиції повинна бути оформлена з грошовим покриттям. На підтвердження наявності грошового покриття надається довідка (виписка) з банку про залишок коштів на рахунку.
Аналогічна вимога міститься в ч.6 р.IV тендерної документації щодо надання переможцем торгів банківської гарантії виконання договору.
Разом з тим, Законом не встановлено такої вимоги до банківської гарантії.
Згідно п.п.9 п.3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром сплатити кошти у разі настання гарантійного випадку. Крім того, Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Положення вказаного нормативно – правового акту імперативно визначає, що зобов’язання банку-гаранта перед бенефіціаром, щодо сплати коштів за гарантійним випадком, наступає незалежно від того, чи здійснив принципал грошове покриття гарантії чи ні.

Таким чином, нормами чинного законодавства не встановлено обов’язку принципала забезпечувати гарантію грошовими коштами. Такі умови замовника порушують принцип недискримінації учасників процедури, оскільки учасники, які отримали банківську гарантію без забезпечення гарантії (покриття), й таким чином зможуть виконати усі, передбачені тендерною документацією, зобов’язання у разі настання гарантійного випадку, неправомірно обмежуються в праві на участь в закупівлі.
Враховуючи вищевикладене, з метою усунення порушень, просимо внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021:2015 –45230000-8 — Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 – км 523+336, Черкаська область».