ДК 021:2015 код 79210000-9 Бухгалтерські та аудиторські послуги (Аудит фінансової звітності ПрАТ «Укргідроенерго» за рік, що закінчується 31.12.2019 року та аудит фінансового стану проекту «Реабілітація гідроелектростанцій ПрАТ «Укргідроенерго» згідно з вимогами фінансової угоди між Україною та ЄІБ за період з 01.01.2019 року по 31.12.2019 рік) ДК 021:2015 code 79210000-9 Accounting and auditing services (Audit of PJSC Ukrhydroenergo Financial Statements for the year ending on 31.12.2019 and Audit of Financial Situation of PJSC Ukrhydroenergo Hydropower Plants Rehabilitation Project in accordance with requirements of Finance Contract between Ukraine and the EIB for the period from 01.01.2019 till 31.12.2019)

Згідно з п.2.8 Договору оформлення податкових накладних/розрахунків коригування з порушеннями порядку заповнення, встановленого Податковим кодексом України, та/або подання податкових накладних/розрахунків коригування з порушенням вимог щодо електронного підпису уповноваженої особи, яка їх підписала, та/або не підтвердження реєстрації податкових накладних/уточнюючих розрахунків в Єдиному реєстрі податкових накладних у порядку і терміни, передбачені Податковим кодексом України, є відкладальними обставинами для виникнення зобов’язання Замовника щодо здійснення оплати наданих послуг по другому етапу згідно п. 2.7.2 цього Договору до моменту усунення цих обставин Виконавцем. Наведені обставини не можна вважати відкладальними, оскільки обов’язки виконавця щодо податкових накладних передбачені податковим законодавством та регулюються в адміністративному порядку податковими органами відносно платників податків, та не можуть впливати на виконання господарських зобов’язань між сторонами. Також згідно з п.7.4 встановлюється відповідальність Виконавця у зв’язку з обставинами, що не мають належного правового обґрунтування. Обов’язок зі складення і реєстрації податкової накладної не є договірним обов’язком, про який між собою можуть домовитись замовник і виконавець. Відповідний обов’язок передбачений Податковим кодексом України, згідно з п.201.1 ст.201 якого на дату виникнення податкових зобов’язань платник податку зобов’язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений Податковим кодексом України термін. Натомість, встановлюючи вимогу щодо сплати штрафних санкцій у випадку порушення обов’язку зі своєчасної/правильної реєстрації податкової накладної, Замовник, по суті, встановлює договірну відповідальність за виконання обов’язку, прямо передбаченого законом. Судова практика з цього питання свідчить про неможливість встановлення штрафних санкцій за порушення зобов’язань, встановлених законодавством. Наприклад, у постанові Верховного Суду від 06.06.2018 №920/1190/16 (п. 36) зазначається, що «невиконання Відповідачем зобов'язання, яке виникає не перед контрагентом за договором, а з податкових правовідносин, не може бути підставою для покладення на Відповідача господарської відповідальності у вигляді штрафної санкції, яка може наставати по факту порушення стороною умов договору або, маючи компенсаційну природу, по факту настання реальних негативних наслідків у іншої сторони». Подібна позиція відображена у Постановах Верховного Суду від 10.05.2018 №917/799/17, від 02.05.2018 №908/3565/16. Таким чином, просимо видалити пункти 2.8, 7.4 договору.

В п. 4.14 Договору зазначається, що підписанням цього Договору Сторони встановлюють, що особи, які будуть підписувати Акти приймання-передачі наданих послуг та інші документи, які стосуються виконання цього договору, повинні мати відповідні повноваження на таке підписання. У випадку відсутності відповідних повноважень у особи, яка підписала від імені Виконавця вищезазначені документи, Замовник має право не сплачувати за надані Виконавцем послуги та відмовитися від їх приймання. Необхідно доповнити, що право не сплачувати можливе лише у разі неналежного оформлення документів та наявності відповідних недоліків. У разі усунення таких недоліків послуги мають бути сплачені належним чином: «4.14. Підписанням цього Договору Сторони встановлюють, що особи, які будуть підписувати Акти приймання-передачі наданих послуг та інші документи, які стосуються виконання цього договору, повинні мати відповідні повноваження на таке підписання. У випадку відсутності відповідних повноважень у особи, яка підписала від імені Виконавця вищезазначені документи, Замовник має право не сплачувати за надані Виконавцем послуги та відмовитися від їх приймання. Після усунення Виконавцем відповідних недоліків послуги мають бути прийняті та підлягатимуть оплаті відповідно до умов договору».

Згідно з п.4.13 Договору вимагається, що Виконавець надає гарантії на якісне надання послуг, передбачених п. 1.1. Договору та Протоколом узгодження ціни до Договору. Така умова має бути вилучена, оскільки сторонами не узгоджено чіткі кількісні та якісні характеристики результатів послуг та гарантійні вимоги, що по суті неможливо у випадку надання аудиторських послуг, оскільки Міжнародні стандарти аудиту можуть передбачати різноманітні обставини, що так чи інакше можуть впливати на форму звіту. Пропонуємо видалити п.4.13 договору.

Умови п.5.1.1 щодо безоплатного надання послуг підлягатимуть виключенню, оскільки в даному випадку послуги не можуть надаватись безоплатно. Право вимагати усунення недоліків суперечитиме принципу незалежності аудитора, оскільки замовник цим самим може необґрунтовано заперечувати проти висновків аудитора, викладених у результатах послуг. Пропонуємо видалити п.5.1.1 договору.

Згідно з п. 5.2.7 Договору всі плани, креслення, специфікації, проекти, звіти, інші документи та програмне забезпечення, надані Виконавцю в рамках даного Договору, є власністю Замовника, і Виконавець повинен не пізніше дати розірвання або закінчення терміну дії даного Договору передати в розпорядження Замовника всю таку документацію разом з її докладним переліком. За нормами ст.39 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» суб’єкт аудиторської діяльності зберігає робочі документи та всі звіти протягом щонайменше семи років з дати завершення виконання завдання з аудиту фінансової звітності або їх створення, якщо виконання завдання з аудиту фінансової звітності не було завершено. У зв’язку з цим пропонуємо уточнити про права Виконавця зберігати робочі документи шляхом доповнення п.5.2.7 договору наступним абзацом: «Замовник має право робити копії документів, отриманих у ході надання Послуг, та зберігати їх порядку, передбаченому чинним законодавством України чи МСА.»

Згідно з п.5.2.16 Договору Виконавець зобов’язаний зазначити в актах приймання-передачі наданих послуг та податкових накладних код послуги згідно з ДКПП 016:2010 передбачений чинним законодавством України та несе відповідальність за достовірність і правильність визначення коду послуги згідно з ДКПП 016:2010. При цьому п.1.1 Договору передбачено надання послуг згідно з ДК 021:2015 (код 79210000-9 «Бухгалтерські та аудиторські послуги»). Потрібно видалити п.5.2.16 договору.

Пропонуємо доповнити, що не потребуватиме окремої згоди розкриття інформації у наступних випадках виходячи з практики звичайної діяльності аудитора, а також з урахуванням того, що аудитор має бути членом міжнародної аудиторської мережі (згідно з визначенням п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність»). Доповнити договір п.6.5 наступного змісту: «6.5. З урахуванням положень застосовного законодавства Виконавець має право передавати інформацію, що надається Замовником, без згоди Замовника в наступних випадках: (i) Фірмам аудиторської мережі Виконавця, Особам аудиторської мережі Виконавця, третім особам, що надають послуги Виконавцеві, іншим Фірмам аудиторської мережі Виконавця та Особам аудиторської мережі Виконавця (далі – «Постачальники послуг»); субпідрядникам Виконавця у зв’язку з наданням Послуг; субпідрядникам та компаніям, що входять до складу Фірм аудиторської мережі Виконавця, у випадках, коли це необхідно в цілях отримання та/або надання консультацій або надання Послуг, та компаніям, що входять до складу Фірм аудиторської мережі Виконавця, з метою, що стосується: (а) надання Послуг; (б) дотримання застосовних до Виконавця юридичних зобов’язань і вимог регуляторних органів; (в) перевірки відсутності конфлікту інтересів; (г) управління ризиками та перевірки якості послуг; а також (ґ) для цілей ведення внутрішнього фінансового обліку Виконавця, надання йому послуг з питань інформаційних технологій та інших послуг з адміністративної підтримки (далі спільно – «Цілі обробки»). При цьому Виконавець несе відповідальність за дії таких осіб як за свої власні; (ii) державним органам, уповноваженим запитувати таку інформацію згідно із чинним законодавством без повідомлення Замовника, на підставі належним чином оформленого запиту на надання вказаної інформації, при чому Виконавець не несе відповідальності за таке розкриття; (iii) судовим органам та представникам Виконавця для цілей захисту та/або реалізації прав за цим Договором, при цьому Замовник не несе відповідальності за таке розкриття; (iv) розкривається у відповідності до вимог законодавства або професійних вимог; (v) страховим компаніям у разі необхідності встановити факт та обставини настання страхового випадку (страхових випадків), пов’язаних з цим Договором, та для здійснення страховою компанією страхового відшкодування. Для Цілей Обробки, зазначених вище, Виконавець та інші Фірми аудиторської мережі Виконавця, Особи аудиторської мережі Виконавця та треті особи, які надають послуги Виконавцю, можуть Обробляти Інформацію Замовника, яка може бути пов'язана з конкретними фізичними особами (далі – "Персональні дані") в різних країнах, в яких здійснюють свою діяльність Виконавець та будь-хто з них (місцезнаходження офісів аудиторської мережі Виконавця вказано на веб-сайті за адресою www._____________). Виконавець буде Обробляти Персональні дані відповідно до застосовного законодавства та професійних норм. Виконавець вимагатиме, щоб будь-який постачальник послуг, що Обробляє Персональні дані для Виконавця, дотримувався таких вимог. Для цілей цього пункту: Фірма аудиторської мережі Виконавця – будь-яка з фірм в складі глобальної мережі фірм «__________», кожна з яких є самостійною юридичною особою. Особи аудиторської мережі Виконавця - субпідрядники, учасники, акціонери, директори, службові особи, партнери, принципали або працівники будь-якої Фірми аудиторської мережі Виконавця, та особи залучені будь-якою Фірмою аудиторської мережі Виконавця згідно договорів про надання персоналу.»

Штрафні санкції порушують принцип незалежності аудитора, у зв’язку з чим підлягають виключенню. Застосування штрафів та пені (в тому числі на підставі ст.231 Господарського кодексу України) суперечить ч.1 ст.43 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», якою передбачено, що відповідальність суб’єкта аудиторської діяльності перед замовником аудиторських послуг та третіми особами обмежується виключно реальними збитками, що виникли внаслідок неправомірної дії або бездіяльності суб’єкта аудиторської діяльності у разі надання послуг з обов’язкового аудиту або огляду фінансової звітності. Упущена, втрачена вигода, додаткові витрати, що можуть бути понесені замовником аудиторських послуг та/або третіми особами, не відшкодовуються. У даному випадку підлягатимуть застосуванню норми Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», що набрав чинності пізніше та спеціально регулює питання аудиту. Цивільним кодексом України в ст.22 визначається склад збитків, а ст.549 передбачає визначення пені та штрафу як різновидів неустойки, що за своєю природою є видом забезпечення виконання зобов'язання та не охоплюється поняттям реальних збитків. Крім цього, Кодекс етики професійних бухгалтерів, який є частиною професійних стандартів, яких має дотримуватись аудитор в ході здійснення аудиторської діяльності, передбачає, що основним фундаментальним принципом аудиту є незалежність аудитора. Передбачений проектом Договору розмір штрафних санкцій за порушення терміну надання послуг є загрозою незалежності аудитора, оскільки на об‘єктивність судження аудитора та ретельність аналізу фінансової звітності, перевірки облікових операцій, запит інформації чи документації буде тиснути передбачені договором штрафні санкції за прострочення надання послуг. Таким чином, аудитор буде вимушений обирати між об‘єктивністю і ретельністю з одного боку та фінансовим інтересом (втратою коштів на сплату штрафу). Отже, положення про застосування штрафів мають бути виключені та замінені наступним: «Сторони домовилися, що штрафні санкції, передбачені ст.231 Господарського кодексу України, до Виконавця застосовуватися не будуть.» Також в п.7.1 договору передбачається, що нарахування пені здійснюється протягом всього строку порушення зобов’язання. При цьому згідно з ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Потрібно видалити друге речення п.7.1 такого змісту: «Нарахування пені здійснюється протягом всього строку порушення зобов’язання.» та керуватися загальними нормами законодавства. Згідно з п.7.2 договору за порушення умов Договору щодо якості наданих послуг, Виконавець сплачує штраф у розмірі 20% від ціни неякісно наданих послуг, що визначається Замовником самостійно. Твердження щодо якості надання послуг має бути доведене у встановленому законодавством порядку та не може визначатись Замовником самостійно на його власний розсуд. Потрібно видалити з п.7.2 це положення: «, що визначається Замовником самостійно» Відповідно до п.7.5 договору у випадку, якщо невиконання або неналежне виконання умов цього Договору завдало збитків Замовнику, то Виконавець відшкодовує збитки Замовнику в повному обсязі. Відповідальність аудитора за надання послуг з обов’язкового аудиту обмежується ч.1 ст.43 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність». Отже, з метою узгодження договору з ч.1 ст.43 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» щодо визначення відповідальності аудитора потрібно передбачити таке: «7.5. У випадку, якщо невиконання або неналежне виконання умов цього Договору завдало збитків Замовнику, то Виконавець відшкодовує збитки Замовнику в порядку, передбаченому чинним законодавством. Відповідальність Виконавця перед Замовником обмежується виключно реальними збитками, що виникли внаслідок неправомірної дії або бездіяльності Виконавця. Упущена, втрачена вигода, додаткові витрати, що можуть бути понесені Замовником, не відшкодовуються.» Згідно з п.7.9 договору Виконавець гарантує, що не має та не буде мати в майбутньому жодних відносин з суб’єктами, які містяться у переліку осіб, визначеному рішенням РНБО; не здійснює та не буде здійснювати для реалізації цього договору закупівлю товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з Законом України «Про санкції». Виконавець не може гарантувати це в повному обсязі, оскільки санкціями заборонені лише певні операції. Наприклад, стосовно певних банків застосовано санкції, що передбачають заборону та обмеження виведення капіталу, однак не забороняється надавати їм аудиторські, консультаційні послуги тощо. У зв’язку з цим необхідно видалити з п.7.9 договору наступне положення: «не має та не буде мати в майбутньому жодних відносин з суб’єктами, які містяться у переліку осіб, визначеному рішенням РНБО;»

В додатку 1 використовуються застарілі формулювання, що не відповідають чинному законодавству, зокрема у зв’язку з введенням в дію Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» та оновленим перекладом Міжнародних стандартів аудиту, що розміщений на сайті Аудиторської палати України (використання поняття «аудиторська компанія», згадки про Національних стандарти аудиту та Закон України «Про аудиторську діяльність» тощо). Додаток 1 підлягає перегляду та відповідні положення, що не відповідають чинному законодавству, мають бути видалені або змінені.