Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі ProZorro по закупівлі № UA-2019-10-15-000070-a по предмету закупівлі Бензин А-95, дизельне паливо по талонах (картках) ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти в Тендерній документації Замовника КП Автопідприємство обласної ради, зазначені протиправні вимоги до учасників даної закупівлі, а саме:
1. Учасник зобов’язується на протязі 30 календарних днів з моменту поставки товару не змінювати ціну в бік збільшення з будь-яких підстав, а відпускати товар Замовнику по заявленій ціні на момент укладення Договору.
2. Обов’язковою умовою участі у торгах є наявність в учасника торгів не менше п’яти автозаправних станцій власної торгівельної марки по м. Одеса, або торгівельної марки, що на підставі корпоративних відносин входить до складу учасника (надати довідку в довільній формі), або орендованих автозаправних станцій (надати копії договорів оренди чинних до кінця строку поставки товару) та розгалуженої мережі автозаправних станцій з урахуванням партнерів по всій території України (вказати перелік АЗС).
3. Учасник торгів повинен обов’язково мати талони власної торгівельної марки на території України, які не є предметом перепродажу у третіх осіб. Для підтвердження необхідно надати копі зразків талонів та скановані копії документів, що підтверджують використання Учасником торгівельної марки на території України, що використовується або розміщена на талонах (картках).»
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Варто зауважити, що в Законі України «Про публічні закупівлі» немає жодних обмежень щодо періоду протягом якого може підвищуватися ціна за одиницю товару, у разі коливання ціни такого товару на ринку
Звертаємо увагу, що Україна являється енергозалежною країною, АМКУ не раз повідомляли, що близько 80% нафтопродуктів від загального обсягу імпорту ввозиться на територію України з Білорусі. Тому ресурсне наповнення ринку і цінова ситуація на ньому безпосередньо залежить від стабільності поставок палива з цих країн. Варто зазначити, що ціна на паливо прямо залежить від курсу долара та курсу на нафтопродукти, який встановлюється іноземними державами.
Отже передбачити коливання ціни на ринку нафтопродуктів навіть на місяць вперед не є можливим.
Щодо наявності власної торгівельної марки талонів повідомляємо, що дана вимога не лише обмежує права учасників, а й являється дискримінаційною. Оскільки в даному випадку Замовник свідомо створює такі умови, які унеможливлюють участь Постачальників, що працюють за партнерськими договорами та можуть в повному обсязі виконати вимоги Замовника щодо поставки товару.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Також варто зазначити, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. А в даному випадку Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару.
На підставі наведеного вище та керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі»,
ВИМАГАЄМО:
Внести зміни до Тендерної документації, а саме, видалити пункти:
1. Учасник зобов’язується на протязі 30 календарних днів з моменту поставки товару не змінювати ціну в бік збільшення з будь-яких підстав, а відпускати товар Замовнику по заявленій ціні на момент укладення Договору.
2. Обов’язковою умовою участі у торгах є наявність в учасника торгів не менше п’яти автозаправних станцій власної торгівельної марки по м. Одеса, або торгівельної марки, що на підставі корпоративних відносин входить до складу учасника (надати довідку в довільній формі), або орендованих автозаправних станцій (надати копії договорів оренди чинних до кінця строку поставки товару) та розгалуженої мережі автозаправних станцій з урахуванням партнерів по всій території України (вказати перелік АЗС).
3. Учасник торгів повинен обов’язково мати талони власної торгівельної марки на території України, які не є предметом перепродажу у третіх осіб. Для підтвердження необхідно надати копі зразків талонів та скановані копії документів, що підтверджують використання Учасником торгівельної марки на
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Дякуємо за увагу до нашої закупівлі.
Пунктом 3 Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації передбачено, що учасник зобов’язується на протязі 30 календарних днів з моменту поставки товару не змінювати ціну в бік збільшення з будь-яких підстав, а відпускати товар Замовнику по заявленій ціні на момент укладення Договору.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено принцип здійснення закупівель з максимальною економією та ефективністю.
Статтею 36 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Так, статтею 3 Цивільного кодексу України, поміж інших, закріплено принцип Свободи договору.
Відповідно до положень статті 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Разом з тим, ч. 4 ст. 179 Господарського Кодексу України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Серед особливостей укладення договору, передбачених ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених вказаною статтею.
Відповідно до ч.1 ст. 42. ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Враховуючи викладене Замовник не може брати на себе відповідальність за можливість Учасника закупівлі передбачити ціни на ринку.
Таким чином, вищезазначені умови договору не суперечать законодавству та є обґрунтованими з точки зору додержання принципу максимальної економії та ефективності.
Щодо вимог замовника про наявність не менше п’яти автозаправних станцій власної торгівельної марки по м. Одеса, або торгівельної марки, що на підставі корпоративних відносин входить до складу учасника, або орендованих автозаправних станцій та розгалуженої мережі автозаправних станцій, з урахуванням партнерів, по всій території України повідомляю наступне.
Додатком №2 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» тендерної документації для підтвердження відповідності критерію наявності матеріально-технічної бази, окрім вищезазначеного, вказано, що у якості належного підтвердження відповідності зазначеному критерію, допускається надання договору зберігання або іншого договору, що підтверджує право Учасника на користування АЗС для обслуговування паливних талонів, карток (чинного до кінця строку поставки товару).
Так, практикою Європейського суду з прав людини встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях. Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» право на одержання свідоцтва у порядку, встановленому цим Законом, має будь-яка особа, об'єднання осіб або їх правонаступники.
Так, для розширення кола учасників, замовником викладено вимогу про наявність матеріально-технічної бази таким чином, що участь у закупівлі можуть прийняти підприємства, що не мають власних автозаправних станцій, а використовують їх на підставі договору оренди, зберігання або іншого договору. Це означає, що у разі настання непередбачуваних обставин, наприклад розірвання орендодавцем договору оренди АЗС, замовник буде позбавлений можливості отримання товару відповідно до умов договору. Крім того, здійснення учасником підприємницької діяльності на базі АЗС, які не перебувають у його власності та без додаткових гарантій його надійності, може створити ситуацію, у якій замовник буде позбавлений можливості стягнення сплачених грошових коштів з постачальника.
Таким чином, враховуючи досвід замовника щодо співпраці із ненадійним постачальником, який не виконав умови договору, що призвело до необхідності звернення до суду з метою стягнення сплачених раніше грошових коштів, а також, для досягнення мети закупівлі, додержання принципу ефективності при її проведенні, убезпечення від ненадійного постачальника вказана вимога не є дискримінаційною та має розумне обґрунтування.