45240000-1 Будівництво гідротехнічних об’єктів, (Виконання робіт по проекту будівництва "Реконструкція золовідвалу Зміївської ТЕС. Секція №2. Третій ярус")

Наше підприємсво виконувала аналогічні роботи по будівництву і реконструкції гідротехнічних споруд (шламонакопичувачі, хвостосховище), але це було останній раз в липні 2014 року, до початку активних бойових дій. Ми маємо необхідні знання та досвід, але це 5,5 років тому назад. Вимоги тендера досвід за останні 4 роки. Чи можливо змінити вимогу тендера про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору з 4 років до 6 років?

Рішенням тендерного комітету замовника Зміївської ТЕС АТ «Центренерго» з розгляду тендерних пропозицій на закупівлю 45240000-1 Будівництва гідротехнічних об’єктів, (виконання робіт по проекту будівництва «Реконструкція золовідвалу Зміївської ТЕС. Секція №2. Третій Ярус») від 16.01.2020 року (протокол №45240000-1/4/20) було вирішено, з посиланням на ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», - відхилити тендерну пропозицію ТОВ «СП «Будучність» з таких підстав ніби-то її невідповідності тендерній документації замовника, а саме:
1) у дозволі ДС України з питань праці не зазначено інформації про право на виконання робіт в траншеях, котлованах;
2) копія свідоцтва про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей лабораторії (щодо вимірювальних можливостей щільності ґрунтів) не містить усіх додатків, які є невід’ємною його частиною;
3) відсутній документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання договорів (угод) які становлять значні правочини, у розумінні ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СП «Будучність» порушує права та інтереси ТОВ «СП «Будучність», оскільки позбавляє його права надалі брати участь у закупівлі з надуманих підстав.

1) Відповідно до ч.2 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» обов’язок надання дозволу та/або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством, виникає у учасника - переможця процедури закупівлі під час укладення договору.
Таким чином, зазначений у п.1 дозвіл ТОВ «СП «Будучність» може і повинен бути наданий на етапі укладання договору, а не під час його кваліфікації.
Вірність зазначеної правової позиції також опосередковано підтверджується п.2 ч.2 ст.41 розділу VIII Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», яка буде введена в дію 19.04.2020 року, у відповідності до якої копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі надається переможцем процедури закупівлі замовнику під час укладення договору про закупівлю, а не на стадії кваліфікації.
Разом із цим повноваження ТОВ «СП «Будучність» на проведення земляних робіт на глибині понад 2 мети та в зоні розташування підземних комунікацій вже станом на час кваліфікації підтверджується наявним у тендерній пропозиції Дозволом №186.13.26 від 20.06.2013 року.
Декларацією відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої у журналі обліку суб’єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 21.01.2020 року за №826 також визнано право ТОВ «СП «Будучність» на виконання робіт в траншеях, котлованах (копія - додається).
За наведених обставин, будь-які сумніви замовника щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам тендерної документації в частині права ТОВ «СП «Будучність» на виконання земляних робіт - є безпідставними.

2) Кваліфікаційні критерії визначені ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої учасник підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (ч.2 ст.16 Закону). На виконання зазначеної вимоги закону у п.1 арк. 1 додатку «Сфера метрологічно підтверджених вимірювальних можливостей виробничої лабораторії» до Свідоцтва про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей №ВЛ-023-1/2017 від 06.06.2017 року нашого партнера підрозділу АТ «Донбасенерго» - «Донбасенергоспецремонт» чітко вказано про право здійснювати вимірювання щільності ґрунтів, що у повній мірі відповідає п.1.5. Кваліфікаційних критеріїв Замовника. Таким чином відсутність інших аркушів додатка до зазначеного свідоцтва, які хоч і є невід’ємною його частиною, але не містять інформації що можуть будь-яким чином впливати на перевірку відповідності кваліфікаційним критеріям Замовника, - самостійного значення для встановлення відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, що визначені ст.16 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі» - не мають.
Відтак посилання замовника на цю обставину як на підставу невідповідності тендерної пропозиції ТОВ СП «Будучність» тендерної документації замовника є не обґрунтованою.
Разом із цим, для зняття будь-яких зауважень замовника з цього приводу - надаємо відсутні аркуші №2.3 та 3.3._ додатку до вищезазначеного свідоцтва про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей лабораторії.

3) Частиною 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» визначено, що рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства. Рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства.
Кожен учасник товариства на загальних зборах учасників має кількість голосів, пропорційну до розміру його частки у статутному капіталі товариства, якщо інше не передбачено статутом (ч.3 ст.29 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»).
Учасником із часткою у статутному капіталі ТОВ «СП «Будучність» 60% згідно із п.5.2. Статуту ТОВ СП «Будучність» є директор товариства - Павлів Роман Михайлович.
Відповідно до ч.3 ст.92 ЦК України представник ТОВ «СП «Будучність» - директор Павлі Р.М., як орган або особа, яка відповідно до установчих документів ТОВ «СП «Будучність» від її імені товариства, зобов'язаний діяти в інтересах ТОВ «СП «Будучність», добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Таким чином, добросовісність і наявність відповідних повноважень у Павліва Р.М. – презюмується.
Окрім того, проведення перевірки замовником наявності цивільної дієздатності органів управління учасника закупівель (ст.92 ЦК України) не передбачена законом України «Про публічні закупівлі» на етапі процедури відкритих торгів і повинна здійснюватися на етапі укладання договору на закупівлю після визначення договірної ціни (ч.1 ст.36 Закону Закону України «Про публічні закупівлі»), адже до визначення ціни питання про відповідне погодження, фактично, неможливо винести на розгляд загальних зборів у зв’язку із відсутністю інформації про таку істотну умову договору як його «ціна».
Вірність зазначеної правової позиції також опосередковано підтверджується п.1 ч.2 ст.41 розділу VIII Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», яка буде введена в дію 19.04.2020 року, у відповідності до якої відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю надається переможцем процедури закупівлі замовнику вже під час укладення договору про закупівлю, а не на стадії кваліфікації.
Таким чином, повноваження Павліва Р.М. на вчинення значного правочину від імені Товариства, у даному випадку, також підтверджується його статусом учасника товариства, який володіє переважним правом голосу на загальних зборах учасників товариства та наявною довідкою вих.№14 від 08.01.2020 року та наказом на його призначення. За таких обставин будь-які юридичні ризики для замовника на стадії кваліфікації учасника ТОВ «СП «Будучність» – відсутні.
Слід також зазначити, що будь-які фінансові ризики замовника компенсовані завдяки наявній банківській гарантії АТ КБ «Глобус» від 08.01.2020 року на суму 255 тис. грн.
Разом із цим, рішенням загальних зборів ТОВ «СП «Будучність» від 10.01.2020 року (протокол №1) загальними зборами товариства 10.01.2020 року було надано Павліву Р.М., директору товариства право на вчинення значного правочину із замовником ціною 35999000 грн. з ПДВ (копія - додється).
На підставі вищевикладеного та ч.3 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», -

ПРОСИМО:

1) Прийняти та розглянути дану вимогу, за результатами розгляду якої скасувати рішення тендерного комітету замовника Зміївської ТЕС АТ «Центренерго» з розгляду тендерних пропозицій на закупівлю 45240000-1 Будівництва гідротехнічних об’єктів, (виконання робіт по проекту будівництва «Реконструкція золовідвалу Зміївської ТЕС. Секція №2. Третій Ярус») від 16.01.2020 року (протокол №45240000-1/4/20) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СП «Будучність» та змінити статус учасника аукціону ТОВ «СП «Будучність» із «дискваліфіковано» на «оцінка».
2) У випадку відмови у скасуванні вищезазначеного рішення тендерного комітету - надати на нашу адресу додаткову інформацію стосовно причини невідповідності нашої пропозиції умовам тендерної документації зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям.

За наслідками розгляду нашої вимоги та порівняльного аналізу тендерної документації переможця аукціону нами буде прийнято рішення щодо звернення із скаргою до Антимонопольного комітету України щодо порушення законодавства України у сфері публічних закупівель з метою відновлення порушених прав ТОВ «СП «Будучність» та до суду.

Додатки (у копіях) на 8 аркушах:
1. Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони щодо права ТОВ «СП «Будучність» на виконання робіт в траншеях, котлованах, зареєстровану у журналі обліку суб’єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 21.01.2020 року за №826 на 2 аркушах;
2. Свідоцтво №ВЛ-023-1/2017 від 06.06.2017 року про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей лабораторії підрозділу АТ «Донбасенерго» - «Донбасенергоспецремонт» на 1 аркуші із додатком №1 «Сфера метрологічно підтверджених вимірювальних можливостей виробничої лабораторії» на 3 аркушах, всього на 4 аркушах;
3. Протокол загальних зборів ТОВ «СП «Будучність» № 1 від 10.01.2020 року про надання директору товариства Павліву Р.М. права на вчинення значного правочину на 2 аркушах.