ДК 021:2015 код 15830000-5 Цукор і супутня продукція

1. Вважаємо, що п.3.7 та 3.9 Проекту договору (додаток 3 до ТД) містять в собі дискримінаційні положення, а також свідчать про те, що Замовник зловживає тим, що ним готується проект договору про закупівлю, а тому визначає завідомо несправедливі, нерівнозначні та дискримінаційні умови договору. Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Частиною 1 статті 3 Цивільного кодексу України визначено, що загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема свобода договору, свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, справедливість, добросовісність та розумність. Статтею 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Вважаємо, що п.3.7 та 3.9 Проекту договору не відповідають вимогам розумності, добросовісності та справедливості, оскільки процес коливання ціни на ринку є абсолютно непередбачуваним та неконтрольованим явищем, відтак встановлюючи в умовах Договору обмеження щодо можливості зміни ціни за одиницю товару, у разі коливання ціни на ринку «не раніше ніж через 120 календарних днів з початку дії Договору, або попередньої зміни ціни», Замовник ставить потенційного постачальника в економічно невигідне становище. Оскільки у разі коливання ціни товару в бік збільшення, постачальник буде змушений здійснювати збиткові поставки, а враховуючи положення п. 8.3 Проекту договору, яким передбачаються санкції за неналежне виконання умов договору у розмірі понад 20%, а також беручи до уваги те, що Замовником вимагається забезпечення виконання договору, замовник такими умовами договору обмежує коло учасників у даній процедурі закупівлі. Зазначені положення проекту договору являються дискримінаційними, оскільки учасники, які являються виробниками продукції за таких обставин перебувають в більш економічно вигідному становищі, порівняно з постачальниками, які не являються виробниками продукції, а відтак ціноутворення яких на пряму залежить від коливання ціни на ринку.
При цьому, у п.3.7 та 3.9 Проекту договору Замовник використовує таке формулювання умов договору, при яких для зміни ціни за одиницю товару, у разі її коливання на ринку необхідна наявність одночасно 3 умов: 1) коливання ціни товару на ринку; 2) зміна ціни товару на ринку на 15% або більше; 3) така зміна ціни можлива не раніше ніж через 120 календарних днів з початку дії Договору, або попередньої зміни ціни в сторону зменшення або збільшення відповідно. Отже, використовуючи таке формулювання, Замовник перекладає ризики при коливанні ціни на ринку, в бік збільшення (лише від 15% і більше), на постачальника, а враховуючи передбачені Замовником санкції за порушення умов договору, такі умови договору порушують основні засади цивільного законодавства розумності, справедливості та добросовісності, а також звужують коло учасників торгів. Вищезазначені обставини свідчать про те, що Замовник зловживає тим, що саме ним готується проект договору про закупівлю, а відтак встановлює дискримінаційні умови для учасників, що свідчить про порушення Замовником законодавства про публічні закупівлі, а саме п.п. 4,6 ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

2. Вважаємо, що пп. 5.6.1, 5.6.2, 5.6.3 п. 5.6 Проекту договору також містять в собі дискримінаційні умови, а також порушують основні засади цивільного судочинства та принципи здійснення публічних закупівель визначених Законом, оскільки у разі виявлення замовником при поставці будь-яких невідповідностей, постачальники місцезнаходження (місце реєстрації) яких знаходиться в місті Славутич Київської області мають перевагу над постачальниками місцезнаходження (місце реєстрації) яких знаходиться за межами м. Славутич (далі - Іногородній Постачальник). Оскільки відповідно до умов договору у випадку виявлення певних невідповідностей при поставці, виклик представника Іногороднього Постачальника (виробника, відправника) не є обов'язковим, при цьому приймання продукції по якості і складення акту про недоліки здійснюється Покупцем самостійно і такий акт буде мати таку ж юридичну силу як і акт, складений спільно Сторонами. Такі умови договору позбавляють можливості Іногороднього постачальника брати участь при складанні акту невідповідності, надавати свої пояснення та зауваження, на відмінну від постачальників, зареєстрованих у м. Славутич. Також, такі умови договору надають замовнику можливість ними зловживати, і навіть при здійсненні поставки якісної продукції замовник вправі, відповідно до таких положень договору скласти акт про невідповідність та відповідно застосувати до постачальника санкції визначені п. 8.3 Проектом договору.
Вищезазначені обставини свідчать про те, що Замовник зловживає тим, що саме ним готується проект договору про закупівлю, а відтак встановлює дискримінаційні умови для учасників, що свідчить про порушення Замовником законодавства про публічні закупівлі, а саме п.4 ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

3. Відповідно до п. 3.11 договору фінансування за цим Договором здійснюється за рахунок власних коштів підприємства, отриманих за результатом господарської діяльності.
Згідно п. 5.11 цього Договору, протягом 60 календарних днів, за умови наявності на реєстраційному рахунку Покупця грошових коштів, виділених під оплату бюджетного зобов’язання за цим Договором.
Частина 2 ст. 218 Господарського кодексу України та стаття 617 Цивільного кодексу України передбачають, що відсутність у боржника необхідних коштів не вважається обставинами, які є підставою для звільнення боржника від виконання зобов`язання.
Законодавством не установлено залежності оплати товару від фактичного фінансування видатків місцевих бюджетів. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 23.03.2018 року у справі №904/6252/17.
Європейським судом з прав людини в рішенні від 18.10.2005 у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" та в рішенні від 30.11.2004 у справі "Бакалов проти України" зазначено, що відсутність бюджетного фінансування (бюджетних коштів) не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання.
Вищий господарський суд України в постанові по справі № 37/414-14/202 від 29.02.2012 зазначив наступне: «сторони погодили строк виконання замовником зобов`язання з вказівкою на обставини наявності фінансування. Однак, зазначена подія не може бути визнана такою, що має неминуче настати, оскільки оспорюваним пунктом навіть не визначено обставини, за яких така подія як "затвердження річних кошторисних позначень" має настати. Враховуючи, що чинне законодавство України не містить будь-яких особливих вимог до договорів, які укладаються суб`єктами підприємницької діяльності з бюджетними установами, виконання договору повинно здійснюватись на загальних підставах. В силу статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. Наявність чи відсутність бюджетного фінансування не залежить від волі та дій позивача, що порушує його право на отримання коштів за поставлений товар за договором. Таким чином, відповідач як бюджетна установа, не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання, зумовленої відсутністю коштів у бюджеті.».
У справі № 913/1051/15 Вищий господарський суд України прийшов до наступного висновку: «відсутність бюджетного фінансування видатків на придбання товару за цим договором не виправдовує бездіяльності боржника, не звільняє його від обов`язку виконати договірні зобов`язання та не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання.»
За таких обставин, Покупець відповідає за своїми зобов`язаннями, що виникли безпосередньо із закону і така відповідальність не може ставитись в залежність від наявності чи відсутності бюджетних асигнувань, а отже встановлення Покупцем п.5.11 Договору можливості порушувати строки оплати в залежності від наявності чи відсутності бюджетного фінансування є необґрунтованим та безпідставними.
А з огляду на те, що закупівля здійснюється за рахунок власних коштів підприємства така норма взагалі створює враження, що замовник хоче уникнути обов’язку з оплати товару.

4. Відповідно до п. 8.3 договору за порушення виконання Постачальником зобов’язань за цим Договором, до нього застосовуються штрафні санкції у таких розмірах:
• за порушення умов зобов’язання щодо якості (комплектності) — штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів;
• за порушення строків виконання зобов'язання, а саме виконання зобов'язання (в повному обсязі або частково) з порушенням строків виконання – пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад двадцять днів додатково стягується штраф у розмірі десяти відсотків вказаної вартості;
• за невиконання зобов'язання щодо поставки товару, в т.ч. відмови від виконання зобов'язання — штраф у розмірі 25% вартості невиконаного зобов'язання.
Повідомляємо про надмірність штрафу у розмірі 25% вартості невиконаного зобов'язання за невиконання зобов’язання щодо поставки товару.
Повідомляємо про невизначеність такого складу як «невиконання зобов’язання щодо поставки товару». Під таке формулювання підпадає ж прострочення поставки і поставки товару неналежної якості, що свідчить про застосування до одного і того ж проступку подвійної відповідальності. В даному випадку двох штрафів.
З огляду на відсутність тлумачення вважаємо, що встановленням такого формулювання порушений принцип прозорості та відкритості на всіх стадіях закупівлі за ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» та вимогу Конституції України щодо заборони подвійної відповідальності за одне і те саме правопорушення.
Крім того звертаємо Вашу увагу на те, що ст. 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Вважаємо, що розділ 8 Проекту договору не відповідає вимогам розумності, добросовісності та справедливості, оскільки передбачає відповідальність виключно постачальника, абсолютно не встановлюючи жодних санкцій за порушення умов договору зі сторони Покупця.
Вважаємо такі дії замовника дискримінаційними та такими, що не відповідають вимогам розумності, добросовісності та справедливості.

Підсумовуючи, вимагаємо Замовника усунути вищезазначені дискримінаційні умови тендерної документації та привести тендерну документації у відповідність із вимогами чинного законодавства. Неусунення вищезазначених порушень Замовником у добровільному порядку є підставою для оскарження умов тендерної документації до органу оскарження.