Антимонопольний комітет України
(Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України
з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель)
03035, м. Київ, МСП-03680, вул. Митрополита Василя Липківського, 45
Скаржник
Назва ФОП Коваленко В.Д.
адреса: 50014 місто Кривий Ріг,
вулиця Юних моряків будинок 1 квартира 2
поштова адреса: 50014 місто Кривий Ріг,
вулиця Юних моряків будинок 1 квартира 2
код ЄДРПОУ: 2195609589
тел./факс. 0672746656
моб. 0672746656
електронна пошта – miss.vd1960@ukr.net
Замовник, дії якого оскаржуються
Відділ освіти виконкому Тернівської районної у місті ради
50079, Україна, Днiпропетровська обл., КРИВИЙ РІГ, вул. Матросова 75
Код ЄДРПОУ: 02142307
тел.: 0980719795
електронна пошта: tendertern@ukr.net
СКАРГА
на незаконні вимоги тендерної документації
Відповідно до оголошення № UA-2019-11-25-000842-c, яке розміщене на авторизованому електронному майданчику на веб-порталі Уповноваженого органу 25 листопада 2019 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-25-000842-c) Замовником - Відділом освіти виконкому Тернівської районної у місті ради було оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю м'ясопродуктів (очікувана вартість на 2020 рік).
Я, як потенційний учасник ФОП Коваленко В.Д. -скористалась своїм правом відповідно до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та подала скаргу до органу оскарження, що стосується тендерної документації замовника. (номер скарги UA-2019-11-25-000842-c.b1). Скарга була прийнята до розгляду (Рішення постійно діючої адміністративної Колегії АМКУ №18235-р/пк-пз від 10.12.2019р.).
Постійно діюча адміністративна Колегія АМКУ виносить рішення № 19333-р/пк-пз від 26.12.2019 року в якому зазначає, що Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією рішення можна виправити шляхом внесення відповідних змін до документації.
Колегія керуючись частиною 3 ст. 8 та статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов’язує Замовника, Відділ освіти виконкому Тернівської районної у місті ради, внести зміни до тендерної документації з метою усунення порушень, які викладені в мотивувальній частині рішення №19333-р/пк-пз. від 26.12.2019р.
09. 01.2020 Замовник (Відділ освіти виконкому Тернівської районної у місті ради) вносить зміни до тендерної документації.
На нашу думку, умови, викладені у змінах до тендерної документації, є дискримінаційними, незаконними та такими, що значно обмежують кількість потенційних учасників процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Частина 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника містить вимогу:
«На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається інформація у формі таблиці 1 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за участі яких буде здійснюватись обіг предмету закупівлі та з інформацією, що підтверджує відповідність працівників п. 4.3. Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої спільним Наказом Міністерства охорони здоров'я та Міністерства освіти і науки, від 17.04.2006, № 298/227.
Інформація про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід*
Форма таблиці 1
П.І.Б. Посада та перелік обов’язків Досвід роботи на займаній посаді (років) Рівень освіти рнокпп
*У випадку залучення Перевізника для поставки товару, що є предметом закупівлі, Учасник може зазначити інформацію про працівників Перевізника.
На підтвердження поданої інформації в довідці з інформацією про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за формою таблиці 1 надати в складі тендерної пропозиції на всіх вказаних працівників: накази про прийняття на роботу працівників або копії трудових книжок (сторінки з відомостями про власника трудової книжки та останнє місце роботи) або копії договорів цивільно-правового характеру; Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за останній звітній період (форма № 1ДФ) (з відміткою податкової або з копією квитанції про прийняття)».
1. Підсумовуючи вище викладене Учасники у складі пропозиції повинні заповнити довідку за формою таблиці 1 в якій повинні вказати працівників які працюють у учасника та/або перевізника. Підтвердити інформацію про працівників вказаних в довідці Учасники повинні шляхом надання зокрема наказів про прийняття на роботу працівників або копій трудових книжок або договорів цпх.
Мене як потенційного учасника така вимога тендерної документації обмежує в участі з причини того, що накази про прийняття на роботу працівників, копії трудових книжок або договорів ЦПХ мають інформацію про персональні дані працівників.
Законодавство не встановлює чіткого переліку відомостей про фізичну особу, які є персональними даними, задля можливості застосовувати Закон № 2297 до різноманітних ситуацій (роз’яснення Мін’юсту «Деякі питання практичного застосування Закону України «Про захист персональних даних»).
Будь-який громадянин, коли укладає трудовий договір, зобов’язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, — також документ про освіту, стан здоров’я та інші документи (ст. 24 Кодексу законів про працю України; КЗпП). Тобто власні персональні дані, які є в таких документах, працівник подає, коли укладає трудовий договір із роботодавцем. Роботодавець як володілець бази персональних даних обробляє отримані дані на підставі статті 24 КЗпП, тільки аби виконати повноваження володільця бази персональних даних у сфері правовідносин, які виникли в нього із працівником на підставі трудового договору. За порушення законодавства про захист персональних даних — штраф від 3400 грн до 34 000 грн. Тож інформація про найманих працівників є базою персональних даних яку зберігає та обробляє роботодавець.
Обробляти дані про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди заборонено, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (ч. 6 ст. 6 Закону № 2297). Під згодою розуміють добровільне волевиявлення фізичної особи, за умови її проінформованості, щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки (ст. 2 Закону № 2297).
Доводимо до Вашого відома, що для виконання вимог тендерної документації я вказую в довідці про працівників за формою таблиці 1 - працівників оформлених за трудовими договорами, працівника оформленого за договором цивільно-правового характеру та працівника перевізника.
Працівники які оформлені за трудовим договором та за договором ЦПХ відмовляються надавати –згоду на обробку персональних даних поза умовами викладеними в трудовому договорі та договорі ЦПХ. А, отже я не маю права оприлюднювати накази на прийняття на роботу, трудові книжки та договора ЦПХ в своїй тендерній пропозиції, що обмежує мою участь у торгах з причин на які я не маю впливу.
Просимо зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні вимоги та виключити з тендерної документації вимоги щодо надання в складі тендерної пропозиції наказів про прийняття на роботу працівників або копії трудових книжок (сторінки з відомостями про власника трудової книжки та останнє місце роботи) або копії договорів цивільно-правового характеру.
2. Частина 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зокрема містить вимогу про надання в складі тендерної пропозиції Учасника податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за останній звітній період (форма № 1ДФ) (з відміткою податкової або з копією квитанції про прийняття).
Звертаємо увагу колегії, що звіт за формою №1-ДФ за останній звітний період містить інформацію про податковий номер, серію та номер паспорта, суми нарахованого доходу, суми виплаченого доходу та іншу інформацію, що відноситься до персональних даних.
Власні персональні дані, які є в такому документі, працівник подає, коли укладає трудовий договір із роботодавцем. Роботодавець як володілець бази персональних даних обробляє отримані дані на підставі статті 24 КЗпП, тільки аби виконати повноваження володільця бази персональних даних у сфері правовідносин, які виникли в нього із працівником на підставі трудового договору.
Доводжу до Вашого відома, що не маю можливості надати в складі пропозиції звіт за формою №1-ДФ за останній звітний період, з причини того, що працівники відмовляються надавати згоду на обробку персональних даних поза умовами описаними в трудовому договорі та договорі ЦПХ, що обмежує мою участь у даній закупівлі з причин на які я не маю впливу.
Просимо зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні вимоги та виключити з тендерної документації вимоги щодо надання в складі тендерної пропозиції податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за останній звітній період (форма № 1ДФ) (з відміткою податкової або з копією квитанції про прийняття). Адже, відмова хоча б однієї особи, персональні дані якої зазначені в податковому розрахунку за формою 1ДФ, на використання персональних даних призведе до відхиленні пропозиції такого Учасника процедури закупівлі як такої, що не відповідає документації з незалежних від учасника процедури закупівель причин.
3. Додаток 5 до тендерної документації Замовника містить вимогу, щодо надання Учасниками в складі тендерної пропозиції листів-згоди на обробку персональних даних працівників щодо яких вказано інформацію про ідентифікаційний код, відомості про освіту в складі тендерної пропозиції.
Така вимога тендерної документації є дискримінаційною з причини того, що відмова хоча б однієї особи, персональні дані якої зазначені в складі тендерної пропозиції призведе до обмеження моєї участі в закупівлі з причин незалежних від мене. Звертаю увагу колегії, що звіт за формою 1 ДФ містить інформацію про персональні дані не лише працівників які будуть задіяні для виконання договору (працівники які вказуються в таблиці за «формою таблиці 1»), а всіх працівників оформлених у Учасника.
Я, як володілець бази персональних даних своїх працівників - обробляю отримані дані на підставі статті 24 КЗпП, тільки аби виконати повноваження володільця бази персональних даних у сфері правовідносин, які виникли в мене із працівником на підставі трудового договору або договору ЦПХ. Механізми впливу на працівників, щодо надання згод на обробку персональних даних в рамках участі в процедурах закупівель законодавством не передбачено. Під згодою на обробку персональних даних розуміють добровільне волевиявлення фізичної особи, за умови її проінформованості, щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки (ст. 2 Закону № 2297).
Звертаємо Вашу увагу, що в рішенні № 19333-р/пк-пз від 26.12.2019 року Колегія стає на сторону скаржника та зобов’язує скаржника внести зміни в тендерну документацію.
Витяг із Рішення 19333-р/пк-пз від 26.12.2019:
«4. Скаржник зазначає, що вимоги надати у складі Пропозиції: звіт за формою №1ДФ за останній звітний період учасника, звіт за формою №1-ДФ за останній звітний період перевізника - який містить інформацію про податковий номер, серію та номер паспорта, суми нарахованого доходу, суми виплаченого доходу та іншу інформацію є дискримінаційними. Скаржник зазначає, що відмова хоча б однієї особи, персональні дані якої зазначені в податковому розрахунку за формою 1ДФ, на використання персональних даних призведе до відхиленні пропозиції такого Учасника процедури закупівлі як такої, що не відповідає Документації з незалежних від учасника процедури закупівель причин. Скаржник просить зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні вимоги та виключити з Документації вимоги щодо надання у складі Пропозиції звіту за формою №1ДФ за останній звітний період учасника, звіту за формою №1-ДФ за останній звітний період Перевізника та вимогу щодо надання листів згод на обробку персональних даних працівників учасника та перевізника які мають необхідні знання та досвід у складі тендерної пропозиції учасника.)
…….
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації саме у наведеній редакції.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які наддадуть звіт за формою №1-ДФ за останній звітний період учасника, та у разі залучення перевізника до перевезення предмета закупівлі нададуть звіт за формою №1-ДФ за останній звітний період перевізника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
……..
Виходячи з вищевикладеного, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.»
Звертаємо увагу Колегії, що в Рішенні 19333-р/пк-пз від 26.12.2019 колегія погоджується що Замовник не довів необхідності встановлення вище наведених умов. Звіти 1-ДФ та листи –згоди на обробку з персональих даних - пов’язані та мають єдину причину не надання таких документів у складі пропозиції. Але Замовник трактує рішення колегії як таке, що зобов’язує його лише змінити вимогу щодо надання звітів 1 ДФ перевізника та перефразовує умову тендерної документації, не змінюючи її по суті.
Просимо зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні вимоги та виключити з тендерної документації вимоги щодо надання в складі тендерної пропозиції листів-згод на обробку персональних даних працівників.
4. Після внесених змін в тендерну документацію від 09.01.2020 та 16.01.2020, Замовник встановлює нові вимоги до складу тендерної пропозиції Учасника. Зокрема в Частині 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зокрема з’являється вимога про надання в складі тендерної пропозиції Учасника листа-підтвердження власника складського приміщення з холодильним обладнанням щодо незаперечення використання складського приміщення та холодильного обладнання для зберігання продуктів харчування.
Станом на дату подання скарги власник складського приміщення знаходиться на лікарняному. Лист підтвердження на використання складського приміщення з холодильним обладнанням можливо отримати лише від уповноваженої особи власника приміщення, що буде заперечувати вимогам тендерної документації та призведе до відхилення моєї пропозиції з причин на як я не маю впливу.
Звертаю увагу колегії, що законодавство вимагає, щоб всі господарські операції були підтверджені первинними документами. І операції при оренді майна - не виняток. Обов'язок складати первинні документи при оренді встановлена законом, про це йдеться і в роз'ясненнях різних держорганів. Основним документом, що підтверджує факт передачі майна в оренду і початок терміну оренди, є акт приймання-передачі майна в оренду (ст. 795 Цивільного кодексу). Цей акт ще й підтверджує згоду орендаря взяти майно в оренду в стані, задовільному на момент передачі.
Тендерна документація Замовника містить вимогу, щодо надання в складі пропозиції документу (дійсного на дату розкриття) що підтверджує право використання складського приміщення з холодильною камерою (на потужності – складське приміщення з холодильною камерою, що зазначено в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника). Така вимога тендерної документації виконується та надаються відповідні документи в складі моєї пропозиції.
Просимо зобов’язати Замовника виключити з тендерної документації дискримінаційні умови щодо надання в складі тендерної пропозиції Учасника листа-підтвердження власника складського приміщення з холодильним обладнанням щодо незаперечення використання складського приміщення та холодильного обладнання для зберігання продуктів харчування.
ФОП Коваленко В.Д.
Розгорнути
Згорнути